MAO:847/14

ASIAN TAUSTA

Hartolan kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.3.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Hartolan Yhtenäiskoulun muutostöitä koskevasta rakennusurakasta.

Hartolan kunnanhallitus on 14.5.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 129 sulkenut Rakennustoimisto Valve Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Insinöörityö Hentinen Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 800.000–1.500.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 12.6.2014.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Rakennustoimisto Valve Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 254.085 euroa ja tarjouksen laskennasta aiheutuneet kustannukset 3.500 euroa tai että markkinaoikeus toissijaisesti kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.488 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Sulkemisperusteeksi on ilmoitettu se, että valittajan tarjouksessa ilmoitetut sähkö- ja LV-urakoitsijoiden referenssit ovat olleet puutteelliset. Lisäksi hankintayksikkö on nähnyt valittajan tarjouksessa esitetyn työnjohdon pätevyydessä puutteita ja viitannut hankintapäätöksessään siihen, että valittaja olisi ilmoittanut selonottoneuvottelun laskentamuistiossa, ettei kaikkia tarvikehankintoja saa tehtyä siten, että urakka voisi valmistua välitavoitteen 1.8.2014 mukaisesti.

Valittajan ilmoittaman sähköurakoitsijan referenssien kyseenalaistaminen ei ole ollut asianmukaista, sillä esitetyt referenssit ovat vastanneet nyt kysymyksessä olevaa kohdetta. Sähköasennusten asianmukaisuus ei ole voinut vaarantua millään tavoin, koska kysymyksessä on kokenut ja paljon sähköasennuksia tehnyt yritys, jonka työstä valittaja olisi kaiken lisäksi urakkasopimuksen allekirjoittajana vastuussa kuntaan päin. Mikäli nyt kysymyksessä olevassa sähköurakoinnissa olisi ollut jotakin sellaista poikkeavaa, minkä vuoksi olisi pitänyt edellyttää referenssien olevan nimenomaan yhtenäis-koulurakennuksen sähkötöistä, voitaisiin katsoa toisin. Näin ei kuitenkaan ole ollut.

Myös valittajan tarjouksessa ilmoitettu LV-urakoitsija on kokenut urakoitsija, joka on tehnyt vuosikymmenien kuluessa moitteetta lukuisia asennustöitä myös Hartolan kunnalle. Sen referensseinä on kolmen viimeisen vuoden ajalta kaksi sellaista kohdetta, joita voidaan perustellusti pitää nyt kysymyksessä olevaa kohdetta vaativampina, sillä ne ovat liiketiloja, joiden kävijämäärät ovat valtavia.

Myös työnjohdon koulutusvaatimukset ovat valittajan tarjouksessa täyttyneet. Koulutusvaatimuksia on lisäksi pidettävä pätemättöminä ja syrjivinä siltä osin kuin sähköasennuksia tekevä yritys on kiistatta hyväksytty tekemään nyt kyseessä olevan kaltaisia asennustöitä ja omaa pitkän kokemuksen näistä töistä.

Selonottoneuvottelun muistio on ollut sisällöltään virheellinen. Valittajan taholta on neuvottelussa nimenomaisesti todettu, että mitkään tavaratoimitusten viiveet, jotka kohdistuisivat todennäköisesti kaikkiin muihinkin tarjoajiin samankaltaisesti, eivät estä kohteen käyttöönottoa ja käyttöönottokatselmusta. On ollut vain rehellistä tuoda etukäteen esille, että tällaisella aikataulutuksella eivät tavarantoimittajat kykene Suomessa kaikilta osin tavaraa toimittamaan, mutta että tämä ei ole esteenä rakennuksen käyttöönottamiselle.

Mikäli valittajaa ei olisi suljettu tarjouskilpailusta, valittajan tarjous olisi hinnaltaan halvimpana tarjouksena voittanut tarjouskilpailun, koska tarjousten vertailussa hinnalla on ollut suurin merkitys.

Vastine

Vaatimukset

Hartolan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 6.200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjousliitteissä on ollut puutteita, eikä tarjous ole kaikilta osin vastannut tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksia.

Valittajan esittämien sähkö- ja LV-aliurakoitsijoiden referenssit eivät ole täyttäneet asetettuja vaatimuksia. Urakkaohjelman mukaan vastaavaksi kohteeksi on katsottu peruskorjaus- tai parannuskohde taikka koulurakennus, kun taas asuinrakennukset on suljettu pois. Valittaja on esittänyt LVI-alan aliurakoitsijan referenssikohteeksi erästä huoltamolaajennusta, jonka rakentaminen on alkanut joulukuussa 2013 ja joka on valmistunut huhtikuussa 2014. Hankintayksikkö ei ole hyväksynyt kyseistä kohdetta referenssiksi, koska kunnan rakennusvalvonta hyväksyi kvv-työnjohtajan ja iv-työnjohtajan pätevyydet työmaalle vasta 23.5.2014, eli työmaan valmistuttua ja urakkatarjousten jättämisen jälkeen.

Valittajan tarjouksessaan ilmoittaman sähköurakoitsijan sähkötyönjohtaja ei ole täyttänyt hankintailmoituksen vaatimusta, joka on edellyttänyt vähimmäiskoulutustasona teknikon koulutusta. Valittajan tarjouksessa on esitetty työnjohtoon sähköasentajaa ja tietotekniikan insinööriä.

Selonottoneuvottelua koskevan muistion sisältö on vastannut neuvottelun kulkua. Valittajan edustaja on urakan selonottoneuvottelussa luovuttanut muistion liitteeksi laskentamuistion, jossa hän on kirjallisesti ilmoittanut, ettei saa tarvikehankintoja tehtyä siten, että urakka voisi valmistua 1.8.2014. Kyseinen päivämäärä oli asetettu tarjouspyyntöasiakirjoissa aikataulun osalta sakolliseksi välitavoitteeksi. Laskentamuistiossa on esitetty paljon sellaisia tarvikehankintojen toimitusaikoja, jotka olisivat estäneet urakan valmistumisen määräajassa.

Valittaja ei ole myöskään tutustunut rakennuspaikkaan, kuten urakkaohjelmassa on edellytetty.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole ilmoittanut hyväksyttäviä perusteita sille, miksi se on pitänyt valittajan tarjouksessa esitettyjä referenssejä riittämättöminä. LV-urakoitsijan osalta hankintayksikkö on vastineessaan ensimmäistä kertaa tuonut yhden kohteen osalta ongelmana esille, että rakennusvalvonta olisi hyväksynyt kvv-työnjohtajan ja iv-työnjohtajan tuolle kohteelle jälkikäteen. Kuitenkin on selvää, että kyseiset työnjohtajat ovat olleet kunnan tiedossa eikä töitä ole tehty ilman työnjohtajia. Kysymys lienee jonkinlaisesta unohduksesta, jolla ei ole nyt kysymyksessä olevan hankinnan kannalta merkitystä, kun arvioidaan referenssien riittävyyttä. Missään kilpailutuksen tiedoissa ei ole ollut mainintaa mahdollisten lupa-asioiden kuulumisesta kriteereihin. Lisäksi kyseinen työ on tehty hyvin ja ilman aihetta huomautuksiin.

Työnjohdon koulutusvaatimuksen on katsottava sähköurakoitsijan osalta täyttyneen, sillä tehtävään on esitetty insinööriä.

Valittajan hankintayksikön käyttöön luovuttama yrityksen sisäinen muistio ei ole ollut osana tarjousta, eikä hankintayksikkö siten ole voinut käyttää sitä valittajan tarjouksen hylkäämisen perusteena. Valittaja ei ole vaatinut mitään tarjousasiakirjoista poikkeavaa, vaan on ollut valmis tekemään urakan samoilla ehdoilla kuin muutkin tarjoajat.

Valittajan toimitusjohtaja on käynyt kysymyksessä olevassa koulurakennuksessa useampia kertoja. Lisäksi hänellä on koulurakentamisesta yli 30 vuoden kokemus, minkä perusteella hänellä on ollut varsin hyvät edellytykset arvioida työn laajuus myös suunnitelma-asiakirjojen perusteella.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on vaatinut, että sille toimitetaan valittajan hyvitysmaksuvaatimuksensa perusteena käyttämä kateprosenttilaskelma, jonka valittaja on ilmoittanut liikesalaisuutenaan salassa pidettäväksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Vaatimuksen tutkiminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sille tarjouksen laskennasta aiheutuneet kustannukset 3.500 eurolla.

Edellä mainittu valittajan vaatimus on katsottava luonteeltaan vahingonkorvausvaatimukseksi. Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 107 §:n 3 momentin mukaan vahingonkorvausta koskevissa asioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvun mukainen alioikeus. Valittajan vahingonkorvausvaatimus on näin ollen jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset ja tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muutenkin arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 100) on 56 §:n kohdalla todettu muun ohella, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Hankintalain 72 §:ää koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 116) on todettu, että tarjousten valinnassa käytettävien vertailuperusteiden tulisi pääsääntöisesti liittyä hankinnan kohteeseen. Siten vastaavasti kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä tekijöitä ei tulisi käyttää tarjousten arvioinnissa. Hallituksen esityksessä on edellä mainitun lisäksi todettu, että pykälässä ehdotetaan säädettäväksi, että erityistä asiantuntemusta, ammattitaitoa ja henkilökohtaista palvelusuoritusta tai rakennustyötä edellyttävissä hankinnoissa voitaisiin tarjousten valinnassa huomioida hankinnan toteuttamiseen liittyvä palveluntarjoamisesta tai rakennustyön suorittamisesta vastaavan henkilöstön kelpoisuuden vähimmäisvaatimukset ylittävä laadunhallintajärjestelmä, pätevyys, kokemus ja ammattitaito. Siten hankintayksiköllä olisi mahdollisuus antaa tarjousten arvioinnissa esimerkiksi lisäpisteitä vähimmäisvaatimukset ylittävästä ammattitaidosta, kuten lisätutkinnosta, jolla on merkitystä palvelun suorittamiselle. Vähimmäisvaatimukset ylittävän kelpoisuuden huomioiminen soveltuisi käytännössä esimerkiksi tiettyä ammatillista pätevyyttä edellyttäviin suunnittelu-, kehitys-, tutkimus- ja koulutushankintoihin sekä sosiaali- ja terveydenhuollon palveluhankintoihin.

Muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös

Hartolan kunnanhallitus on 14.5.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 129 sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ja valinnut Insinöörityö Hentinen Oy:n tarjouksen.

Hankintapäätöksessä on perusteltu valittajan sulkemista tarjouskilpailusta seuraavasti:

"Rakennustoimisto Valve Oy:n tarjousasiakirjat olivat pääurakoitsijan osalta kunnossa. Sähkö- ja LV-urakoitsijoiden HILMAssa esitetyt soveltuvuusehdot ja vähimmäisvaatimukset referenssien ja vastaavien kohteiden osalta eivät tilaajan tulkinnan mukaan täyttyneet ja työnjohdon pätevyysvaatimusten täyttyminen olivat tulkinnanvaraisia. Sama ongelma oli urakkaohjelman kohdassa 16.6 esitettyjen kriteereiden suhteen. Selonottoneuvottelun laskentamuistiossa Valve ilmoitti, ettei läheskään kaikkia tarvikehankintoja saa tehtyä siten, että urakka voisi valmistua välitavoitteen 1.8.2014 mukaisesti, joten tarjous ei ole pyydetyn mukainen. Tarjous ei ole ollut tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen, jonka vuoksi tarjous on hylätty."

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön keskeinen sisältö

Hankinnan kohteena on hankintailmoituksessa ilmoitetun mukaan ollut Hartolan alakoulun sisäiset muutostyöt Hartolan Yhtenäiskouluksi. Urakkamuodoksi on ilmoitettu kokonaisurakka sisältäen LVISA-työt.

Hankintailmoituksessa on asetettu tarjoajan soveltuvuudelle seuraavat vaatimukset:

"1. Tarjoajan liikevaihdon on oltava vähintään 1 500 000 euroa viimeksi päättyneellä tilikaudella.
2. Vastaavalla työnjohtajalla on oltava vähintään 6 vuoden kokemus vastaavista kohteista joista vähintään 1 on P1 puhtausluokan kohde.
3. Tarjoavalla yrityksellä on oltava vähintään 2 vastaavaa kohdetta viimeisen 3 vuoden aikana.
4. Kokonaisurakoitsijan LVISA-urakoitsijalla on oltava vähintään 2 vastaavaa kohdetta viimeisen 3 vuoden aikana.
5. LVISA-urakoitsijan työnjohdon koulutus oltava vähintään teknikko."

Hankintailmoituksesta on myös ilmoitettu ne todistukset ja selvitykset, joiden perusteella soveltuvuuden täyttymistä arvioidaan. Kyseisiä asiakirjoja ovat hankintailmoituksen mukaan olleet muun ohella vastaavan työnjohtajan referenssit, joista ilmenee P1-puhtausluokan kohteet, kokonaisurakoitsijan referenssit sekä LVISA-urakoitsijoiden yritysreferenssit ja työnjohdon CV:t, joista koulutustaso selviää.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 16.1 "Tarjouksen hylkääminen" on ilmoitettu, että tarjous voidaan hylätä, ellei se ole tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen, tai sisältää omia ehtoja. Urakkaohjelman edellä mainitussa kohdassa olleessa hylkäämisperusteiden luettelossa on mainittu muun ohella seuraavat hylkäämisperusteet:

- tarjouksen tekijältä katsotaan puuttuvan teknilliset tai muut edellytykset urakan suorittamiselle (tilaaja voi halutessaan tarkistaa referenssien perusteella urakoitsijan toimintatapaa tai yhteistoimintaa)
- urakoitsijan kohteelle esittämä vastaava työnjohtaja ei ole kohteen vaativuuteen nähden riittävän pätevä ja kokenut.

Hankintailmoituksen mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous ottaen huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vertailuperusteet. Tarjousten vertailuperusteiksi on urakkaohjelman kohdassa 16.2 ilmoitettu tarjoushinta 80 prosentin, rakennusurakoitsijan referenssit vastaavista kohteista 5 prosentin, vastaavan työnjohtajan koulutus, kokemus ja referenssit vastaavista kohteista 10 prosentin sekä LVISA-urakoitsijoiden referenssit vastaavista kohteista 5 prosentin painoarvolla.

Urakkaohjelman kohdissa 16.3–16.6 on ilmoitettu edellä mainittujen vertailuperusteiden tarkemmat pisteytysperusteet.

Urakkaohjelman kohdassa 16.5 "Rakennusurakoitsijan referenssit vastaavista kohteista" on ilmoitettu, että vertailuperusteen kohdalla arvioidaan yrityksen vastaavan suuruiset kohteet viimeisen kolmen vuoden ajalta ja että vanhempia kohteita ei lasketa mukaan pisteytykseen. Lisäksi kyseisestä kohdasta on käynyt ilmi, että vastaavaksi kohteeksi katsotaan peruskorjaus/ parannuskohde tai koulurakennus, ja siinä on ilmoitettu, että yhdestä vastaavan kokoisesta vastaavasta kohteesta saa 0, kahdesta 2, kolmesta 4, neljästä 8 ja viidestä tai suuremmasta määrästä vastaavia kohteita 10 pistettä.

Urakkaohjelman kohdassa 16.6 LVISA-urakoitsijoiden referenssit vastaavista kohteista" on ilmoitettu, että vertailuperusteen kohdalla arvioidaan yritysten vastaavat kohteet viimeisen kolmen vuoden ajalta ja että vanhempia kohteita ei huomioida pisteytyksessä. Lisäksi kyseisestä kohdasta on käynyt ilmi, että vastaavaksi kohteeksi katsotaan peruskorjaus/-parannuskohde tai koulurakennus ja että asuinrakennuksen linjasaneerausta ei katsota vastaavaksi kohteeksi, ja siinä on ilmoitettu, että yhdestä vastaavan kokoisesta vastaavasta kohteesta saa 0, kahdesta 2, kolmesta 4, neljästä 8 ja viidestä tai suuremmasta määrästä vastaavia kohteita 10 pistettä.

Asian oikeudellinen arviointi

Valittaja on edellä todetun mukaisesti suljettu tarjouskilpailusta ensisijaisesti puutteelliseksi arvioidun soveltuvuuden vuoksi.

Markkinaoikeus toteaa hankintamenettelyn olevan vaiheittaista siten, että hankintayksikön on ensin tutkittava tarjoajien soveltuvuus osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Vasta tämän jälkeen hankintayksikön on vertailtava tarjousten paremmuutta niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi tai joiden tarjousta ei ole katsottu tarjouspyynnön vastaiseksi.

Hankintamenettelyn vaiheittaisuus on otettava huomioon jo tarjouspyynnössä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on selvästi yksilöitävä, miltä osin tarjoajilta ja tarjouksilta edellytettyjä ominaisuuksia on tarkoitus käyttää tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti käyttänyt sekä rakennusurakoitsijan että LVISA-urakoitsijoiden osalta referenssejä vastaavista kohteista niin tarjoajan soveltuvuusvaatimuksina kuin myös tarjousten keskinäisen paremmuuden vertailuperusteina. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole soveltuvuusarvioinnin osalta määritelty, minkä nimenomaisten seikkojen perusteella hankintayksikkö arvioi sitä, vastaavatko urakoitsijoiden ilmoittamat referenssikohteet nyt hankinnan kohteena olevaa urakkaa. Urakkaohjelman maininnat siitä, että vastaavaksi kohteeksi katsotaan peruskorjaus/-parannuskohde tai koulurakennus ovat urakkaohjelmassa ilmoitetun mukaan liittyneet suoranaisesti vain siihen, miten vastaavan kokoisista referenssikohteista annetaan tarjousten vertailussa pisteitä. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole myöskään selvästi ilmennyt, mitä vastaavan työnjohtajan osalta tarkoitetaan kokemuksella vastaavista kohteista ja sillä, että urakoitsijan kohteelle esittämän vastaavan työnjohtajan tulee olla kohteen vaativuuteen nähden riittävän pätevä ja kokenut.

Kuten edellä on todettu, tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä seikkoja ei lähtökohtaisesti tule käyttää tarjousten vertailuperusteina. Myöskään tarjouksen hyväksymiselle asetettuja vähimmäisvaatimuksia ja niiden täyttymistä ei voida sellaisenaan käyttää tarjousten vertailuperusteina. Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti arvioinut rakennusurakoitsijan ja LVISA-urakoitsijoiden referenssien perusteella paitsi tarjoajan soveltuvuutta myös tarjousten keskinäistä paremmuutta, vaikka kyseiset yritysten ominaisuuksia koskevat seikat ovat liittyneet tarjoajan soveltuvuuden eivätkä tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioimiseen.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella, että hankintayksikkö ei ole tehnyt tarjouspyynnössään riittävää eroa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten vertailuun liittyvien seikkojen välillä eikä ottanut hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla huomioon hankintamenettelyn vaiheittaisuutta. Hankintayksikkö on myös edellä kuvatulla tavalla soveltanut referenssejä koskevia vertailuperusteita tarjousten vertailussa siten, että se on antanut tarjouksille pisteitä suoraan referenssien lukumäärän perusteella, vaikka näin menettelemällä ei ole voitu selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle edullisin. Hankintayksikön sanotussa menettelyssä ei ole ollut kysymys siitä, että hankintayksikkö olisi hankintalain 72 §:ssä tarkoitetulla tavalla käyttänyt tarjousten vertailuperusteina hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta tai ammattitaitoa.

Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että tarjouspyynnössä ei ole riittävän selvästi yksilöity niitä seikkoja, joiden perusteella tarjoajien soveltuvuusarviointi tullaan tekemään. Hankintayksikön noudattama menettely on antanut sille runsaasti harkintavaltaa arvioida tarjoajien soveltuvuutta eikä se ole ollut omiaan turvaamaan tarjouskilpailuun osallistumaan pyrkivien tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 12.6.2014. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp, s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu soveltuvuusvaatimusten ja vertailuperusteiden osalta hankintasäännösten mukaisesti. Asiassa ei virheiden luonne huomioon ottaen ole mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, miten vaatimukset ja vertailuperusteet olisi virheettömässä menettelyssä tarjouspyynnössä määritelty ja mikä vaikutus tällä olisi ollut tarjousten sisältöön sekä tarjoajien soveltuvuusarviointiin ja tarjousten vertailuun.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole perusteita riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Hankintayksikkö on vaatinut, että sille toimitetaan valittajan hyvitysmaksuvaatimuksen perusteena käyttämä kateprosenttilaskelma.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 11 §:n 2 momentin 1 tai 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Kun otetaan huomioon asian lopputulos ja se, ettei hyvitysmaksun määrääminen tule edellä esitetyin perustein asiassa kysymykseen, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön vaatiman ja salassa pidettäväksi ilmoitetun asiakirjan voida katsoa vaikuttaneen asian käsittelyyn markkinaoikeudessa eikä kyseisten tietojen antamatta jättäminen siten myöskään vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Hankintayksikön esittämä tiedon antamista koskeva vaatimus on sen vuoksi hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää Rakennustoimisto Valve Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Hartolan kunnan korvamaan Rakennustoimisto Valve Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Hartolan kunnan vaatimukset tiedon antamisesta asiakirjasta ja oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 6.6.2016 taltionumero 2533.