MAO:915/14

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.3.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta vaikeavammaisten avoterapiapalveluiden hankinnasta ajalle 1.1.2015–31.12.2018.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on 8.9.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (dnro 6/331/2014) sulkenut muun ohella Musiikkiterapiaosuuskunta InstruMentalin tarjouksen tarjouskilpailusta ja hyväksynyt puitejärjestelyyn hankintapäätöksestä ilmenevät palveluntarjoajat.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 160 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tekevänsä väliaikaiset sopimukset hankinnan kohteena olevien palveluiden järjestämisestä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Musiikkiterapiaosuuskunta InstruMental on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Tarjoajille asetetut kelpoisuusehdot eivät ole käyneet tarjousasiakirjoista ilmi. Tarjouspyynnön liitteenä ollut lomake KU 125 on sisältänyt kelpoisuusehtojen osalta vain rasti ruutuun kysymyksiä. Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta sen vuoksi, että valittaja on lomakkeella KU 125 rastittanut "ei" kysymykseen siitä, liittyykö palveluntuottajan toimiala terveydenhuoltoalaan.

Kyseinen lomakkeen kohta on tulkinnanvarainen, eikä se sovellu musiikkiterapiaan, sillä musiikkiterapeuttien ammatillinen asema ei ole selvä. Huhtikuussa 2014 verottajalta tuli yllättäen tieto, että musiikkiterapia on muuttumassa arvonlisäverolliseksi toiminnaksi 1.5.2014, sillä Valviran mukaan musiikkiterapeutit eivät ole terveydenhuollon ammattihenkilöitä. Samaan aikaan valittaja sai tietää, että musiikkiterapeutit eivät kuulu myöskään sosiaalipalveluntuottajien rekisteriin.

Valittaja ei enää voinut tiedustella hankintayksikön kantaa musiikkiterapeuttien asemasta, sillä kysymysten esittämiselle asetettu määräaika oli mennyt umpeen. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjouksesta ei saanut kommunikoida myöskään muiden tarjoajien kanssa. Näin ollen valittaja päätyi laittamaan rastin kohtaan "ei".

Valittajan päätoimiala on musiikkiterapia, ja osuuskunta täyttää kaikki musiikkiterapiapalvelulta kilpailutuksessa vaadittavat kelpoisuusehdot. Valittaja on toiminut hankintayksikön musiikkiterapiapalveluiden tuottajana vuodesta 2003 lähtien. Lisäksi tarjouspyynnön KU 125 lomakkeen kohdan 2 osalta on selvää, että siinä luetellut terapiamuodot liittyvät nimenomaan terveydenhuoltoalaan, ja musiikkiterapia on mainittu kyseisessä kohdassa. Valittajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut hankintasäännösten ja suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Hankintayksikön eri vakuutuspiirien tekemät päätökset ovat myös valtakunnallisesti ristiriidassa keskenään. Valittajan tarjous, jossa on ollut samainen ei-rasti, on hyväksytty Turun, Pohjanmaan ja Tampereen vakuutuspiireissä. Turun vakuutuspiirissä on hyväksytty muitakin musiikkiterapeutteja, joilla on niin ikään ollut rasti samassa kohdassa. Hankintayksikkö on toiminut vastoin tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt asiassa hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 on ilmoitettu, että tarjoajan ja tarjottavan palvelun on tullut täyttää lomakkeella KU 125 määritellyt kelpoisuusehdot ja jos ehdot eivät täyty, tarjous suljetaan tarjouskilpailusta. Vaaditut kelpoisuusehdot on ilmoitettu selkeästi kyseisellä lomakkeella.

Tarjoaja on tarjouspyynnön mukaisesti ollut velvollinen seuraamaan hankintayksikön internetsivuilla julkaistuja tarjousmateriaalia koskevia tiedotteita tarjouskilpailun aikana ja ottamaan ne huomioon antamassaan tarjouksessa. Sivuilla on julkaistu 8.4.2014 palveluntuottajien kysymykset ja hankintayksikön vastaukset niihin.

Kelpoisuusehtoja koskeva kysymys numero 25 on koskenut sitä, liittyykö musiikkiterapiapalveluita tuottavan toimittajan toimiala terveydenhuoltoalaan. Hankintayksikkö on vastannut, että lomakkeen KU 125 mukaisesti palveluntuottajan toimialan tulee liittyä terveydenhuoltoalaan ja että tarjoajan tulee kuulua kaupparekisteriin, johon yrityksen toimialan tulee olla merkitty. Lisäksi vastauksessa on täsmennetty, että vaatimus palveluntuottajan toimialan liittymisestä terveydenhuoltoalaan tarkoittaa kaupparekisteriin merkittyä toimialaa eikä Valviran tai Avin hyväksyntää.

Tarjousmenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus, ja tarjous tulee huomioida tarjouskilpailussa sen sisältöisenä kuin tarjoaja on sen hankintayksikölle tarjousaikana toimittanut. Helsingin vakuutuspiiri ei ole hyväksynyt tarjouksia, joissa tarjoaja on vastannut "ei" kyseessä olevaan kelpoisuusehtoa koskevaan kysymykseen. Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Kelpoisuusehtoa ei voida pitää tulkinnanvaraisena, kun otetaan huomioon tarjouspyynnöstä esitettyihin kysymyksiin annetut vastaukset.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vastoin hankintayksikön väitettä, lomakkeen KU 125 perusteella on jäänyt epäselväksi, onko palveluntuottajan toimialan kuuluminen terveydenhuoltoalaan edellytys tarjouksen hyväksymiselle. Lomakkeella on ollut mahdollista vastata kysymyksiin "kyllä" tai "ei", mutta lomakkeesta ei ilmene, että kysymyksiin tulee vastata "kyllä", jotta kelpoisuusehdot täyttyvät.

Hankintayksikkö on viitannut vastineessaan noin 80-sivuiseen kysymykset ja vastaukset asiakirjaan, jonka kelpoisuusehtoja koskeva kysymys numero 25 on koskenut kyseessä olevaa kelpoisuusehtoa. Hankintayksikkö on esittänyt tähän vastatessaan uuden vaatimuksen siitä, että tarjoajan on tullut kuulua kaupparekisteriin ja että toimialan liittyminen terveydenhuoltoalaan tulkitaan nimenomaan kaupparekisteriin kirjatun toimialan perusteella.

Hankintayksikkö on muuttanut kelpoisuusehtoja, mikä on vastoin tarjoajien tasapuolista kohtelua. Kaikki hyväksytyt tarjoajat eivät ole välttämättä kuuluneet kaupparekisteriin, jolloin heidän toimialakseen ei ole voitu merkitä kaupparekisterissä terveydenhuoltoalaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintamenettelyn kulku

Kansaneläkelaitoksen vakuutuspiirit ovat pyytäneet tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvan yksilöterapiapalvelun hankinnasta vuosille 2015–2018. Tarjouspyyntö on koskenut muun ohella musiikkiterapiaa.

Tarjouspyynnön mukaan kysymyksessä on ollut puitejärjestelynä toteutettava hankinta. Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina laatu 50 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut antaa liitteinä olleilla lomakkeilla. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut lomake KU 125 "Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot", jolla tarjoajien on tullut vastata lomakkeella lueteltujen kelpoisuusehtojen osalta "Kyllä" tai "Ei". Lomakkeella on ilmoitettu, että "Mikäli kelpoisuusehdot eivät täyty, palveluntuottajan tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta". Lomakkeella on ollut muun ohella kohta "Tarjoajan toimiala liittyy terveydenhuoltoalaan".

Hankintayksikkö on 8.4.2014 julkaissut "Kysymykset ja vastaukset"-nimisen 80 sivua käsittävän asiakirjan, jossa tarjoajien esittämiin kysymyksiin on vastattu. Lomakkeen KU 125 osalta esitetty kysymys numero 25 on kuulunut seuraavasti:

"Palveluntuottajan toimiala liittyy terveydenhuoltoalaan. Tuotan musiikkiterapiapalveluja yksityisenä sosiaalipalveluntuottajana – liittyykö toimialani näin ollen terveydenhuoltoalaan?"

Hankintayksikkö on vastannut seuraavasti:

"Tarjouspyynnön kohdan 1.2. mukaisesti tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten yksilöterapiat) tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Lomakkeen KU 125 mukaisesti palveluntuottajan toimialan tulee liittyä terveydenhuoltoalaan. Yrityksen toimiala merkitään kaupparekisteriin. Näin ollen tarjoajan tulee kuulua kaupparekisteriin. Palveluntuottajan toimiala liittyy terveydenhuoltoalaan -vaatimus tarkoittaa kaupparekisteriin merkittyä toimialaa, ei Valviran/Avin hyväksymiseen liittyviä asioita."

Valittaja on tarjouksensa liitteenä olleessa lomakkeessa KU 125 vastannut kohtaan "Tarjoajan toimiala liittyy terveydenhuoltoalaan" rastittamalla vaihtoehdon "ei".

Valittajan tarjouksen jättöhetkellä voimassa olleen kaupparekisteriotteen toimialakuvauksen mukaan "Osuuskunnan tarkoituksena ja toimialana on jäsentensä ammatin ja talouden tukemiseksi harjoittaa musiikkiterapiatoimintaa ja siihen liittyvää koulutus-, opetus-, konsultointi- sekä julkaisutoimintaa. Lisäksi osuuskunta voi harjoittaa musiikkiterapiatoimintaan liittyviä hankinta-, osto- ja myyntitehtäviä sekä tuonti- ja vientitehtäviä ja edustuksia, agentuureja sekä markkinointitehtäviä. Osuuskunta voi harjoittaa kiinteistöjen, koneiden ja laitteiden vuokraustoimintaa. Osuuskunnan palveluja voivat käyttää myös ei-jäsenet. Osuuskunta voi ostaa ja omistaa kiinteistöjä ja arvopapereita sekä käydä niillä kauppaa."

Hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska tarjoajaa koskevat kelpoisuusehdot eivät ole täyttyneet. Hankintapäätöksen liitteessä 5 päätöstä on perusteltu sillä, että valittaja on lomakkeella KU 125 ilmoittanut, ettei sen toimiala ole liittynyt terveydenhuoltoalaan.

Asian arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö tulkinnut tarjouspyynnössä esitettyjä kelpoisuusvaatimuksia hankintasäännösten mukaisesti ja voinut sulkea valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole ilmoittanut toimialansa kuuluvan terveydenhuoltoalaan.

Markkinaoikeus ensinnäkin toteaa, että hankintayksikkö ei voi muuttaa tarjoajien kelpoisuusehtoja tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen. Markkinaoikeus katsoo siten, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten mukaisesti asettamalla tarjoajien kysymyksiin antamissaan vastauksissa tarjoajien kelpoisuutta koskevan uuden vaatimuksen, jonka mukaan tarjoajien on tullut kuulua kaupparekisteriin.

Edelleen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön liitteenä olleen lomakkeen KU 125 tulkinta on ollut jossain määrin epäselvää, sillä joidenkin kohtien osalta vastausta ei ole edellytetty lainkaan, ja joissakin kohdissa sekä "kyllä"- että "ei"-vastaukset on hyväksytty. Lomakkeella on esimerkiksi ollut kohta "Palveluntuottajan musiikkiterapiaa toteuttaa sellainen musiikkiterapeutti, joka ei voi saada Valviran pätevyyttä", jonka osalta myös "ei"-vastaus olisi tullut hyväksyä. Näin ollen tarjoajat eivät ole voineet yksiselitteisesti päätellä lomakkeen perusteella, että musiikkiterapiapalveluita tarjoavan palveluntarjoajan toimiala olisi ollut peruste sulkea tarjous tarjouskilpailusta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella alalla on myös ollut epätietoisuutta siitä, voidaanko musiikkiterapiaa lukea terveydenhuoltoalaan.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjousasiakirjojen perusteella hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus todeta, että kysymyksessä on ollut musiikkiterapiapalveluita tarjoava osuuskunta. Valittaja on ollut rekisteröitynä kaupparekisteriin, ja lisäksi sen tarjouksesta on ilmennyt yksityiskohtaiset tiedot palvelun sisällöstä ja sen toteuttamisesta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjousta ei olisi saanut sulkea tarjouskilpailusta hankintapäätöksestä ja sen liitteistä ilmenevillä perusteilla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota siltä osin kuin valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvan musiikkiterapiapalveluiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on tehtävä valittajan osalta uusi hankintapäätös, jolla valittaja hyväksytään mukaan puitejärjestelyyn aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin 8.9.2014 tekemän hankintapäätöksen (dnro 6/331/2014) koskien musiikkiterapiapalveluja siltä osin kuin Musiikkiterapiaosuuskunta InstruMentalin tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ja velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korjaamaan virheellisen menettelynsä tässä päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen. Edellä mainittua velvoitetta on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Musiikkiterapiaosuuskunta InstruMentalin oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Nina Korjus ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.