MAO:908/14

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö tai Kela) on ilmoittanut 3.3.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta vaikeavammaisten avoterapiapalveluiden hankinnasta ajalle 1.1.2015–31.12.2018.

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Pohjanmaan vakuutuspiirin johtaja on 26.8.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (dnro 39/331/2014) sulkenut muun ohella Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieskan tarjouksen tarjouskilpailusta ja hyväksynyt puitejärjestelyyn hankintapäätöksestä ilmenevät palveluntarjoajat.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 17 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tekevänsä väliaikaiset sopimukset hankinnan kohteena olevien palveluiden järjestämisestä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Mikeva Oy / Oy terapia. Ylivieska on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 744 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön liitteissä asettanut tarjoajille kelpoisuusvaatimuksia. Tarjouspyynnön liitteinä ovat olleet muun ohella lomake KU 125, joka on sisältänyt tarjoajaa ja tarjottavaa palvelua koskevat kelpoisuusehdot, sekä lomake KU 116, joka on koskenut selvitystä fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä.

Hankintayksikkö on todennut tarjoajien esittämiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa, että jos tarjoajalla ei ole ollut tarjousten jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tarjoajien on tullut esittää tarjouksessaan luotettava kirjallinen selvitys siitä, että tarjouspyynnössä asetetut ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014.

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu on edellyttänyt, että tarjoajilla on tullut olla tarjouspyynnössä edellytetyt resurssit vasta hankintapäätöksen allekirjoitushetkellä. Kyseinen kanta on vahvistettu myös korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytännössä. Myös hankintayksikkö on ilmoittanut arvioivansa kelpoisuusehtojen täyttymistä vasta 1.11.2014 vallinneen tilanteen mukaan. Hankintayksikkö on vahvistanut luotettavaksi selvitykseksi tarjoajan kirjallisen vakuutuksen palvelun tuottamisen edellytysten olemassaolosta kyseisenä päivänä.

Valittaja on liittänyt tarjoukseensa vaadittavat lomakkeet ja ilmoittanut rekrytoivansa kelpoisuusehdot täyttävän terapeutin. Valittaja on myös vakuuttanut, että kelpoisuusehdot täyttävä henkilö on valittu tehtävään 1.11.2014 mennessä. Lisäksi valittaja on tarjouksessaan selvittänyt olevansa yksi Suomen suurimmista yksityisen sosiaalipalvelualan yrityksistä. Tästä huolimatta hankintayksikkö on katsonut, että valittaja ei ole täyttänyt tarjoajien kelpoisuudelle asetettuja vaatimuksia.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan ja tarjottavan palvelun on tullut täyttää lomakkeella KU 125 määritellyt kelpoisuusehdot. Yksilöterapiaa toteuttavalla terapeutilla on tullut olla Kelan avoterapiastandardin vaatimusten mukainen koulutus ja pätevyys. Lisäksi palveluun osallistuvien terapeuttien koulutus ja pätevyys on tullut esittää lomakkeilla KU 116 tai KU 124.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjoajille, että ne ovat luotettavalla selvityksellä voineet osoittaa hankinnan ehtojen toteutumisen 1.11.2014 mennessä. Tällainen selvitys on voinut olla esimerkiksi esisopimus lomakkeella KU 116 tai KU 124 terapeutiksi ilmoitetun henkilön palkkaamisesta 1.11.2014 mennessä. Vaikka henkilöä ei olisi vielä palkattu, hänestä on pitänyt antaa tiedot lomakkeella KU 116 tai KU 124.

Valittaja on tarjouksensa liitteessä ilmoittanut hakevansa laillistettua toimintaterapeuttia avattavaan terapiayksikköönsä ja vakuuttanut, että se on valinnut tehtävään kelpoisuusehdot täyttävän henkilön 1.11.2014 mennessä. Valittaja ei ole kuitenkaan nimennyt toimintaterapeuttia, jonka pätevyydestä se on KU 116 -lomakkeella antanut selvityksen.

Hankintayksikkö ei ole voinut arvioida terapeutin pätevyyttä tai pisteyttää tarjousta valittajan esittämillä tiedoilla. Valittajan tarjouksen käsitteleminen puutteellisilla tiedoilla olisi johtanut siihen, että tarjoukset eivät olisi olleet vertailukelpoisia. Näin ollen valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö on voinut arvioida valittajan tarjoamien terapeuttien pätevyyden tarjouksessa esitettyjen tietojen perusteella ja pisteyttää tarjouksen.

Toimintaterapeutin pätevyys edellyttää ammattikorkeakoulututkintoa, jonka kesto on 3,5 vuotta. Avoterapiastandardin mukaan "Toimintaterapiaa antaa toimintaterapeutin (AMK), toimintaterapeutin tai erikoistoimintaterapeutin ammattitutkinnon suorittanut henkilö, jolla on Valviran myöntämä oikeus harjoittaa ammattiaan laillistettuna ammattihenkilönä."

Valittaja on ilmoittanut lomakkeella KU 125 palvelua koskevien kelpoisuusehtojen kohdalla, että se on täyttänyt tarjouspyynnössä esitetyt kelpoisuusehdot ja rastittanut tämän merkiksi kohdan "kyllä". Lomakkeella KU 116 valittaja on täsmentänyt, että se tarjoaa Kelan avoterapiastandardin koulutus- ja pätevyysvaatimuksen täyttävää terapeuttia yksilöterapiaan. Valittaja on lomakkeella KU 116 ilmoittanut, että yksilöterapeutti tulee olemaan "Laillistettu toimintaterapeutti, opintojen kesto 3,5 vuotta, oppilaitos AMK". Toimintaterapeutin työkokemukseksi on ilmoitettu kaksi vuotta terapiatyötä.

Valittajan tarjouksesta on puuttunut ainoastaan tiedot terapeutin vähimmäisvaatimukset ylittävästä kokemuksesta. Tarjousta ei olisi kuitenkaan saanut sulkea tarjouskilpailusta tällä perusteella, vaan valittajan tarjous olisi tullut pisteyttää antamalla kyseisestä pisteytysperusteesta nolla pistettä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintamenettelyn kulku

Kansaneläkelaitoksen vakuutuspiirit ovat pyytäneet tarjouksia vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvan yksilöterapiapalvelun hankinnasta vuosille 2015–2018. Tarjouspyyntö on koskenut muun ohella toimintaterapiaa.

Tarjouspyynnön mukaan kysymyksessä on ollut puitejärjestelynä toteutettava hankinta. Tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina laatu 50 prosentin ja hinta 50 prosentin painoarvolla. Tarjouspyynnön mukaan laadun vertailuperusteet on tarkennettu ja eri tekijöiden painoarvot on ilmoitettu yksilöterapian pisteytysmuistiossa (liite 2).

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 "Kelpoisuusehdot" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajan ja tarjottavan palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 (Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot, vaikeavammaisten yksilöterapiat) tarkemmin määritellyt kelpoisuusehdot. Jos kelpoisuusehdot eivät täyty, tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta."

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 "Kelpoisuusehdot" on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

"Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esim. AVIn toimilupa ja vakuutukset), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.11.2014 mennessä. Luotettava selvitys on sellainen, jonka perusteella hankintayksikkö voi varmistua siitä, että tarjoajalle ja tarjottavalle palvelulle asetetut kelpoisuusehdot täyttyvät em. ajankohtaan mennessä."

Tarjouspyynnön liitteenä 2 on ollut asiakirja "Pisteytysmuistio vaikeavammaisten yksilöterapiat", jossa on lueteltu pisteytettäviä seikkoja muun ohella kokemuksen ja henkilöstön koulutuksen osalta.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut antaa liitteinä olleilla lomakkeilla. Lomake KU 116 on koskenut muun ohella selvitystä toimintaterapeutin pätevyydestä. Lomakkeessa KU 125 "Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot" tarjoajien on tullut vastata lomakkeella lueteltujen kelpoisuusehtojen osalta "Kyllä" tai "Ei".

Valittaja on ilmoittanut lomakkeella KU 116 kohdassa 1 "Terapeutin perustiedot" rekrytoivansa terapeutin ja viitannut tältä osin tarjouksen liitteenä toimittamaansa selvitykseen. Kohdassa 2 "Koulutus, ammatilliset tutkinnot" valittaja on esittänyt, että henkilö on laillistettu toimintaterapeutti ja opintojen kesto on ollut 3,5 vuotta. Kohdassa 8 "Työkokemus terapiatyöstä" valittaja on esittänyt, että henkilöllä on kaksi vuotta kokemusta täysipäiväisestä toimintaterapeutin tehtävästä.

Valittaja on ilmoittanut lomakkeella 125, että tarjottavaa yksilöterapiaa toteuttavalla terapeutilla on Kelan avoterapiastandardin vaatimusten mukainen koulutus, pätevyys ja ensiaputaito.

Tarjouksen liitteenä on ollut "Selvitys rekrytoitava toimintaterapeutti" niminen liite, joka on sisältänyt toimintaterapeuttia koskevan työpaikkailmoituksen. Ilmoituksen mukaan valittajan konserniin kuuluva palvelukeskus tulee hakemaan laillistettua toimintaterapeuttia avaamaansa terapiayksikköön. Liitteessä on esitetty, että kyseinen työpaikkailmoitus tullaan julkaisemaan elokuussa 2014 mol.fi- ja mikeva.fi-sivustoilla sekä toimintaterapeuttiliiton rekrytointikanavalla. Liitteessä on myös vakuutettu, että tarjouspyynnössä asetetut kelpoisuusehdot täyttänyt henkilö tullaan valitsemaan tehtävään 1.11.2014 mennessä.

Hankintapäätöksen liitteiden 4 ja 5 mukaan valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua kelpoisuusvaatimusta. Hankintayksikkö on perustellut päätöstä sillä, että terapeuttia ei ole vielä rekrytoitu eikä hänen pätevyyttään ole voitu arvioida.

Hankintapäätöksessä on myös esitetty seuraavaa:

"Hankintapäätös on ehdollinen niiden tarjoajien kohdalla, joilla kaikki palveluntuottamisen edellytykset eivät täyttyneet vielä tarjousten jättöhetkellä. Hankintapäätös voidaan toimeenpanna ja sopimus tehdä vasta sen jälkeen, kun Kelan Keski-Uudenmaan vakuutuspiiri on todennut tarjoajan kaikkien palveluntuottamisen edellytysten täyttyneen. Kaikkien edellytysten tulee tarjouspyynnön mukaisesti täyttyä viimeistään 1.11.2014."

Asian arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö tulkinnut tarjouspyynnössä esitettyjä kelpoisuusvaatimuksia hankintasäännösten mukaisesti ja voinut sulkea valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Tältä osin asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö voinut edellyttää, että palvelua toteuttavat henkilöt on nimetty ja heidän kokemuksensa yksilöity jo tarjousasiakirjoissa.

Kuten korkeimman hallinto-oikeuden 16.9.2005 antamista päätöksistä (taltionumerot 2392 ja 2393) käy ilmi, sen vaatiminen, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan hallussa ennen kuin hankintapäätös on tehty, voi olla omiaan rajoittamaan kilpailua ja saattamaan yritykset eriarvoiseen asemaan. Hankinnan laatu tai muu syy voi toisaalta perustella sen, että hankintayksikkö voi edellyttää hankinnan toteuttamiseen vaadittavan resurssin olevan tarjoajan käytettävissä jo ennen hankintapäätöksen tekemistä ilman, että tämän voitaisiin katsoa rikkovan hankintalainsäädännön kilpailuttamisvelvoitetta ja potentiaalisten tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteena ovat olleet toimintaterapeutin antamat terapiapalvelut. Toimintaterapeutti kuuluu ammattikorkeakouluista annetun valtioneuvoston asetuksen (15.5.2003/352) liitteessä lueteltuihin ammattikorkeakoulututkintoihin. Toimintaterapeutin koulutusta, pätevyyttä ja ensiaputaitoa määrittelee muun ohella Kelan avoterapiastandardi, jonka mukaiset vaatimukset toimintaterapeutin on tarjouspyynnön mukaan tullut täyttää.

Valittaja on tarjouksessaan vakuuttanut, että se on valinnut tarjouspyynnössä asetetut kelpoisuusehdot täyttävän henkilön tehtävään 1.11.2014 mennessä. Lisäksi valittaja on yksilöinyt, että sen valitseman henkilön on tullut suorittaa 3,5 vuotta kestävä toimintaterapeutin koulutus ja täyttää Kelan avoterapiastandardissa toimintaterapeutille asetetut vaatimukset.

Markkinaoikeus myös toteaa, että kysymyksessä on ollut puitejärjestely, jossa hankintayksikkö on valinnut lukuisia tarjoajia. Vaikka valittaja ei ole pystynyt liittämään tarjoukseensa työsuhteen alkamista osoittavaa esisopimusta, tarjouksen liitteenä on kuitenkin esitetty muuna selvityksenä työnhakuilmoitus, joka on osoittanut, että valittaja on ollut hankkimassa tehtävään henkilöä.

Lisäksi hankintayksikkö on tehnyt varauman, jonka mukaan hankintapäätös on ollut ehdollinen niiden tarjoajien kohdalla, joilla kaikki palveluntuottamisen edellytykset eivät täyttyneet vielä tarjousten jättöhetkellä. Hankintayksikkö olisi voinut hyväksyä valittajan tarjouksen ehdollisesti, jolloin tarjouksen lopullinen hyväksyminen olisi riippunut työnhakuprosessin lopputuloksesta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että näissä olosuhteissa hankintayksikön päätös sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta puuttuvan kelpoisuuden vuoksi on ollut valittajan kannalta kohtuuton. Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteltua syytä edellyttää, että palvelua toteuttavat toimintaterapeutit olisivat olleet tarjoajan tiedossa tarjousta tehtäessä. Siten hankintayksiköllä ei ole ollut hankinnan laadusta tai muista syistä johtuvaa perustetta sulkea valittajan tarjousta tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota siltä osin kuin valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa vaikeavammaisten avoterapiapalveluihin kuuluvan yksilöterapiapalveluiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on tehtävä valittajan osalta uusi hankintapäätös, jolla valittaja hyväksytään mukaan puitejärjestelyyn aikaisemmin jo valittujen tarjoajien lisäksi.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeuden-käyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajalla ei ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena olevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Etelä-Pohjanmaan vakuutuspiirin 26.8.2014 tekemän hankintapäätöksen (dnro 39/331/2014) koskien toimintaterapiapalveluja siltä osin kuin Mikeva Oy:n / Oy terapia. Ylivieskan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ja velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korjaamaan virheellisen menettelynsä tässä päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen. Edellä mainittua velvoitetta on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Mikeva Oy:n / Oy terapia. Ylivieskan oikeudenkäyntikulut 744 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Nina Korjus ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 16.3.2015 taltionumero 750 täytäntöönpanon osalta.

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 30.11.2016 taltionumero 4958.