MAO:865/14

BAKGRUNDEN

Mariehamns stad (nedan även den upphandlande enheten) har med en 13.3.2011 daterad och 10.10.2011 reviderad anbudsförfrågan begärt anbud på utbyggnad av kaj 6 i Västra hamnen.

Hamn- och säkerhetsnämnden i Mariehamns stad har 16.11.2011 § 106 beslutat anta Terramare Oy:s anbud.

Eriksson Bygg Ab har i enlighet med den till upphandlingsbeslutet fogade besvärsanvisningen anfört besvär över beslutet hos Ålands förvaltningsdomstol. Ålands förvaltningsdomstol har 20.12.2012 beslutat att överföra ärendet för att handläggas i marknadsdomstolen.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 3 130 000 euro.

Den upphandlande enheten har uppgett att upphandlingsbeslutet har verkställts och att arbetet är utfört.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Eriksson Bygg Ab har yrkat att marknadsdomstolen ålägger Mariehamns stad att betala en gottgörelse om 500 000 euro jämte laga ränta och att ersätta Eriksson Bygg Ab:s rättegångskostnader som, exklusive mervärdesskatt, uppgår till 8 760 euro.

Grunder

Mariehamns stad har delat upp upphandlingen i syfte att undgå tillämpningen av upphandlingsbestämmelserna.

Till följd av stadens förfarande föreligger särskilda skäl för att bestämma en gottgörelse som till beloppet överstiger 10 procent av upphandlingskontraktets värde.

Staden meddelade från början skriftligen att anbudsgivarna fick komma med egna förslag till tidsplan. Eriksson Bygg Ab har i enlighet med detta i sitt anbud kommit med ett eget förslag, eftersom stadens förslag att arbetet skulle vara klart 15.6.2012 var orealistiskt. Det var därtill uppenbart att hamnen inte behövde vara färdig före januari 2013, då det nya fartyget skulle börja anlöpa hamnen. Däremot har staden aldrig skriftligen eller på ett annat tydligt sätt meddelat att 15.9.2012 var ett skall-krav. Med hänvisning till att Terramare Oy förbundit sig att färdigställa hamnen 15.9.2012 valdes dess anbud trots att det var 466 000 euro dyrare än Eriksson Bygg Ab:s.

Bemötande

Yrkanden

Mariehamns stad har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären.

Grunder

Mariehamns stad har under perioden 2011–2012 upphandlat fyra olika entreprenader i anslutning till utvecklingen av Västra hamnen i Mariehamn. Upphandlingen som avsåg utbyggnad av kaj 6 och som besvären gäller, hade sin bakgrund i ett för såväl Mariehamn som Åland i dess helhet viktigt beslut hos Viking Line Abp att beställa ett nytt fartyg för linjen Stockholm–Mariehamn–Åbo.

De entreprenader som upphandlades och utfördes under 2011 och 2012 med anknytning till Västra hamnen i Mariehamn var 1) den ovan nämnda förlängningen av kaj 6, vilken krävde undervattensarbeten, 2) en ny matargång från hamnterminalen, 3) två nya landgångar och 4) en ny bilramp. Bilrampen är en kompletterande del av kajen, men den är inte i sig en nödvändig del av den.

I april 2011 skickades den första anbudsförfrågan avseende utbyggnad av kaj 6 ut till sju olika företag. Anbudsförfrågan riktades till företag med särskild kunskap om den typ av arbete som skulle utföras.

Mariehamns stads stadsfullmäktige beviljade 27.9.2011 hamn- och säkerhetsnämnden ett anslag för år 2011 om 2 015 000 euro för ombyggnad av hamnen. Beslutet var dock villkorligt och beroende av att rederiet gav en trafikgaranti. Då giltighetstiden för anbuden löpte ut hade Mariehamns stad inte erhållit garantin. Detta medförde i sin tur att anbuden förföll. Först 21.10.2011 erhöll Mariehamns stad den nödvändiga trafikgarantin.

Stadsfullmäktige beviljade därefter 16.11.2011 ytterligare anslag för utvecklingen av Västra hamnen i Mariehamn för år 2012. Vid denna tidpunkt saknade dock Mariehamns stad alltjämt uppgifter om det kommande trafikflödet, logistiken mellan kaj 4 och kaj 6 liksom uppgifter om sidobilrampens placering. Inte heller förelåg uppgifter om var portarna skulle placeras, vilket var nödvändigt för att planera landgångar och matargångar. Först när rederiet kunde ge dessa nödvändiga tilläggsuppgifter kunde de övriga entreprenaderna planeras och upphandlas.

Det är möjligt att dela upp en upphandling om det föreligger verkliga ekonomiska och tekniska omständigheter som utgör grund för uppdelningen. Upphandlingen av utbyggnaden av kaj 6 kunde inte invänta de tekniska uppgifter som var nödvändiga för planeringen av till exempel matargångar och landgångar. Av denna orsak och med hänsyn till tidpunkterna för beviljande av anslag för de olika entreprenaderna separerades de.

Nästa entreprenad avseende matargången bjöds ut i januari 2012, bilrampen bjöds ut i februari 2012 och anbudsförfrågan om landgångarna skickades ut i april 2012. Alla delar av utbyggnaden i Västra hamnen i Mariehamn under 2011 och 2012 har gjorts genom riktade förfrågningar till entreprenörer i berörda branscher på Åland, i Sverige och i Finland. Sett ur ändringssökandens perspektiv hade en formell EU-upphandling inte inverkat på dess ställning i anbudstävlingen. Det enda som torde skilja denna upphandling från en EU-upphandling är annonseringsförfarandet. Förfarandet har skett med uppfyllande av allmänna förvaltningsrättsliga principer, det har varit transparent, likvärdigt och proportionellt.

Oaktat de påstådda felen i Mariehamns stads hantering skulle ändringssökanden inte ha vunnit upphandlingen. Eriksson Bygg Ab:s anbud 21.10.2011 uppfyllde inte kravet beträffande färdigställandetid. Det förelåg inget missförstånd beträffande detta krav. Efterföljande korrespondens visar med all tydlighet at Eriksson Bygg Ab inte hade en möjlighet att åta sig en entreprenad som skulle vara färdig 15.9.2012. Av denna anledning skulle Eriksson Bygg Ab aldrig ha kunnat vinna upphandlingen. Det finns således ingen grund för gottgörelse. Än mindre föreligger sådana särskilda skäl som skulle berättiga till gottgörelse som överstiger 10 procent av upphandlingskontraktets värde.

Genmäle

Eriksson Bygg Ab har anfört att den upphandlande enheten aldrig på ett tydligt sätt slagit fast att 15.9.2012 skulle utgöra ett skall-krav i upphandlingen. I anbudsförfrågan har färdigställandetiden angetts till 15.6.2012. Därutöver har den upphandlande enhetens ombud gett skriftliga direktiv i ett e-postmeddelande 14.10.2011 till Eriksson Bygg Ab och uppmanat bolaget att, med avvikelse från anbudsförfrågan, komma med ett eget förslag till byggtid.

Den upphandlande enheten har begått ett avgörande formfel då kompletteringen angående färdigställandetiden 15.9.2012 inte gjorts skriftligen.

Övriga skrivelser

Mariehamn stad har i en tilläggsskrivelse hänvisat till att anbuden enligt anbudsförfrågan 10.10.2011, som inkommit 21.10.2011, visade sig vara dyrare än förväntat. Till följd av detta fattade hamn- och säkerhetsdirektören 27.10.2011 § 140 ett beslut om att begära kompletterande anbud av anbudsgivarna. I de kompletterande anbuden skulle anbudsgivarna ta ställning till förutom en förlängning av entreprenadtiden till 15.9.2012 även till vissa tekniska justeringar av entreprenaden. De kompletterande anbuden har begärts per telefon. Eftersom det förhandlade förfarandet inletts med samtliga anbudsgivare har förfarandet inte missgynnat Eriksson Bygg Ab.

Av Eriksson Bygg Ab:s komplettering framkom tydligt att bolaget inte kunde klara av att färdigställa entreprenaden till 15.9.2012. Att Eriksson Bygg Ab 24.11.2011 i sitt rättelseyrkande till upphandlingsbeslutet uppgett att bolaget kan slutföra entreprenaden inom denna tid har inte kunnat beaktas.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

1. Anbudsförfrågan och upphandlingsbeslutet

Mariehamns stad har begärt anbud beträffande en utbyggnad av kajanläggningen (kaj 6) i Västra hamnen. Enligt den skriftliga anbudsförfrågan, betecknad 18.3.2011/10.10.2011 reviderad, omfattar byggnadsprojektet en förlängning av kaj 6 enligt entreprenadprogrammet jämte bilagor så att kajanläggningen helt färdigställs och i brukbart skick inom överenskommen tid kan övertas av beställaren. Enligt punkt 16.2 i anbudsförfrågan ska arbetsprestationen vara färdig i sin helhet och anmäld för slutbesiktning senast 15.6.2012.

I punkt 31 i anbudsförfrågan har så kallade värderingsgrunder vid anbudsprövningen angetts. Enligt punkt 31.1 kommer anbudsprövningen att ske på affärsmässiga grunder och det förmånligaste anbudet kommer att antas. Enligt punkt 31.3 kommer följande faktorer – utan inbördes ordning – att tillmätas betydelse vid anbudsprövningen:
- priset
- färdigställandetiden
- dokumenterad erfarenhet av liknande arbeten, gäller även underentreprenörerna
- att entreprenören har tillräckliga resurser för uppfyllande av tids- och kvalitetsplan
- entreprenörens kvalitets- och miljösystem
- standard på maskin- och flytande utrustning.

Anbudsförfrågan har skickats förutom till Eriksson Bygg Ab och Terramare Oy till fem andra företag.

Mariehamns stad har 21.10.2011 erhållit två anbud, av Eriksson Bygg Ab och Terramare Oy.

Hamn- och säkerhetsnämnden i Mariehamns stad har 16.11.2011 § 106 beslutat anta Terramare Oy:s anbud.

Mariehamns stad har därtill begärt anbud beträffande byggande av nya matargångar till kaj 6 (anbudsförfrågan daterad 11.1.2012), bilramp till övre bildäck vid kaj 6 (anbudsförfrågan daterad 2.2.2012) och två landgångar till kaj 6 (anbudsförfrågan daterad 20.4.2012).

2. Upphandlingens uppskattade värde

Enligt 1 § 1 mom. lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen) ska de enheter som utövar verksamhet inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster konkurrensutsätta sin upphandling enligt sagda lag när upphandlingen överstiger de EU-tröskelvärden som anges i lagens 12 §. De upphandlande enheter som avses i försörjningslagen är enligt lagens 5 § 1 mom. statens, kommunernas och samkommunernas myndigheter, affärsverk och offentligrättsliga organ som bedriver en eller flera av de verksamheter som avses i lagens 6–9 § samt sammanslutningar av dessa som utövar en eller flera av de verksamheter som avses i 6–9 §.

Enligt försörjningslagens 8 § 3 mom. tillämpas lagen på underhåll av flygplatser, yttre eller inre hamnar och tillhandahållande av andra terminaltjänster för dem som idkar trafik i luften, till havs eller på inre vattenvägar. Enligt lagens förarbeten (RP 50/2006 rd s. 140) räknas till upphandling som hänför sig till serviceverksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde bland annat uppförande av terminalbyggnader och inköp av tjänster för fastighetsskötsel i anslutning till byggnaderna.

Marknadsdomstolen finner att upphandlingsförfarandet som besvären avser utgör en i 8 § 3 mom. försörjningslagen avsedd upphandling.

Om beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling stadgas i försörjningslagens 13 §. Enligt 13 § 1 mom. ska grunden för beräkningen av det uppskattade värdet av en upphandling vara den största totala ersättning som ska betalas, exklusive mervärdesskatt. Om en upphandling genomförs samtidigt i form av delkontrakt, ska enligt lagens 13 § 3 mom. det uppskattade totala värdet av samtliga motsvarande delkontrakt beaktas då det uppskattade värdet av upphandlingskontraktet beräknas. Om det sammanlagda värdet av delkontrakten överskrider det EU-tröskelvärde som avses i lagens 12 §, ska försörjningslagen iakttas vid upphandlingen av varje del. Enligt 13 § 4 mom. försörjningslagen tillämpas lagen dock inte på sådana delkontrakt i anslutning till byggentreprenader vars uppskattade värde understiger 1 miljon euro, om det sammanlagda värdet av dessa delar inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av samtliga delar. Enligt lagens 13 § 5 mom. ska det uppskattade värdet gälla då den upphandlande enheten skickar ut upphandlingsannonsen för publicering eller på annat sätt inleder upphandlingsförfarandet.

Enligt försörjningslagens 16 § får en upphandling inte delas upp, beräknas eller kombineras med exceptionella metoder i syfte att undgå tillämpning av bestämmelserna i försörjningslagen.

Av den sistnämnda paragrafens förarbeten (RP 50/2006 rd s. 145) framgår att en uppdelning av upphandlingen ska grunda sig på verkliga ekonomiska eller tekniska omständigheter som de upphandlande enheterna vid behov skall kunna påvisa. Bedömningen ska grunda sig på en naturlig sammanställning av den övergripande upphandlingen. Upphandlingar som naturligt är av samma typ och som konkurrensutsätts samtidigt ska ingå i samma upphandlingshelhet. Uppmärksamhet kan fästas vid de perioder under vilka upphandlingsposter konkurrensutsätts som helheter inom ramen för systematisk upphandlingsverksamhet. Att dela upp en upphandling bestående av liknande varor och konkurrensutsätta den i poster i syfte att kringgå bestämmelserna i lagen strider alltså mot den föreslagna paragrafen.

Av den utredning som företetts i ärendet framgår att det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, av upphandlingen som avsett utbyggnad av kajanläggningen har varit 3 130 000 euro, av upphandlingen som avsett matargångar 2 900 000 euro, av upphandlingen som avsett bilramp till övre bildäck 600 000 euro och av upphandlingen som avsett två landgångar 950 000 euro.

Av utredningen i ärendet framgår vidare att utbygganden av kajanläggningen har ingått i en större helhet avseende om- och utbyggnadsarbeten av Västra hamnen i Mariehamns stad. Upphandlingen har genomförts under 2011 och början av 2012. Det övergripande syftet med upphandlingen har varit att anpassa hamnen för trafik av nybyggda fartyg på rutten Åbo–Stockholm via Mariehamn. Staden har i sitt bemötande framhållit att både ekonomiska och tekniska omständigheter har omöjliggjort en samtidig eller sammanhållen upphandling av de ovan nämnda fyra entreprenaderna.

Upphandlingarna har visserligen inte genomförts samtidigt. Av utredningen i ärendet framgår dock att hamn- och säkerhetsnämnden redan 16.5.2011 § 45 förordat ett tilläggsanslag för ombyggnad av hamnen under åren 2011–2013 enligt en sammanställning som omfattar bland annat de ovan nämnda byggnadsarbetena. Av beslutet framgår att hamn- och säkerhetsförvaltningen tillsammans med Nordengineering Ab tagit fram en detaljerad kostnadsberäkning för en ombyggnad av bland annat kaj 6 med anpassning till de nya fartyg som är planerade för linjen Åbo–Mariehamn–Stockholm. Stadsstyrelsen och stadsfullmäktige har sedermera i september 2011 i huvudsak godkänt beviljandet av anslagen. Med beaktande av detta har Mariehamns stad inte kunnat påvisa sådana verkliga ekonomiska eller tekniska omständigheter som skulle ha motiverat en uppdelning av upphandlingen.

Marknadsdomstolen konstaterar att försörjningslagens ovan nämnda stadganden inte utgör ett hinder för att genomföra upphandlingen i form av delkontrakt, men att av stadgandet i lagens 13 § 3 mom. följer att konkurrensutsättningen av delarna ska göras på det sätt som det sammanlagda värdet av delarna förutsätter.

Det EU-tröskelvärde för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 av den 30 november 2009 om ändring av europarlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG avseende de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden och som avses i 12 § 1 mom. försörjningslagen var då upphandlingsförfarandet inleddes 4 845 000 euro vid byggnadsentreprenad.

Det sammanlagda uppskattade värdet av de ovan nämnda delkontrakten uppgår till 7 580 000 euro och överskrider således det tröskelvärde som avses i 12 § försörjningslagen.

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:43) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (landskapslagen). Om landskapslagens tillämpningsområde stadgas i lagens 1 §, som ändrats genom landskapslag om ändring av landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (2007/50). Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen är försörjningslagen tillämplig i landskapet Åland vid upphandling som görs av bland annat kommunala myndigheter. Enligt 1 § 2 mom. landskapslagen är denna lag endast tillämplig på upphandling som beräknas uppgå till gällande EU-tröskelvärde enligt EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Eftersom upphandlingen som besvären gäller på ovan nämnt sätt överstiger EU-tröskelvärdet och då inget annat följer av försörjningslagens 13 § 4 mom. ska försörjningslagen iakttas vid upphandlingen av varje del och följaktligen även på den upphandling som det överklagade beslutet gäller.

3. Marknadsdomstolens bedömning av upphandlingsförfarandet

Enligt 2 § 1 mom. försörjningslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

3.1. Underlåtelse att publicera en upphandlingsannons

Enligt 23 § 1 mom. försörjningslagen ska den upphandlande enheten sända bland annat en upphandlingsannons för publicering.

Mariehamns stad har inte låtit publicera en i 23 § 1 mom. försörjningslagen avsedd upphandlingsannons. Mariehamns stad har därför förfarit i strid med försörjningslagens stadganden.

3.2. Har den upphandlande enheten i övrigt förfarit i enlighet med försörjningslagens stadganden

Mariehamns stad har inte konkurrensutsatt upphandlingen enligt försörjningslagen. Till följd av besvären är det i marknadsdomstolen fråga om förutom annat om staden trots detta har förfarit i enlighet med försörjningslagens stadganden då den i ett förhandlat förfarande inbegärt kompletterande anbud på nedan beskrivet sätt.

Enligt 24 § 1 mom. försörjningslagen ska en upphandlande enhet som har för avsikt att bland annat utföra ett byggprojekt tillämpa öppet, selektivt eller förhandlat förfarande enligt 4 § 10–12 punkten. Av paragrafens förarbeten framgår att en upphandlande enhet inom försörjningssektorn fritt kan välja om den vid upphandlingen tillämpar öppet eller selektivt förfarande eller förhandlat förfarande (RP 50/2006 rd s. 151). I försörjningslagen föreskrivs således inte några särskilda förutsättningar för tillämpningen av ett förhandlat förfarande och tillämpningen av förfarandet behöver inte särskilt motiveras.

I anbudsförfrågan – såväl i den ursprungliga 18.3.2011 daterade versionen som i den senare 10.10.2011 daterade versionen – förutsattes på ovan nämnt sätt att arbetsprestationen ska vara färdig i sin helhet och anmäld för slutbesiktning senast 15.6.2012.

Mariehamns stad har hänvisat till att anbuden enligt anbudsförfrågan 10.10.2011, som inkommit 21.10.2011, visade sig vara dyrare än förväntat. Till följd av detta fattade hamn- och säkerhetsdirektören 27.10.2011 § 140 ett beslut om att inbegära kompletterande anbud av anbudsgivarna. I de kompletterande anbuden skulle anbudsgivarna ta ställning till förutom en förlängning av entreprenadtiden till 15.9.2012 även till vissa tekniska justeringar av entreprenaden. De kompletterande anbuden har begärts per telefon. Mariehamns stad har framhållit att eftersom det förhandlade förfarandet inletts med samtliga anbudsgivare har förfarandet inte missgynnat Eriksson Bygg Ab.

Av utredningen i ärendet framgår att Eriksson Bygg Ab i sitt 21.10.2011 inkomna anbud har föreslagit en tidsplan enligt vilken arbetet inleds i januari 2011, under tiden 1.7–15.8 hålls en paus i arbetet då kajdel 1 och sidokajen är klara och under tiden 15.8–30.11.2011 färdigställs kajdel 2 och dykdalb. Eriksson Bygg Ab har besvarat den ovan nämnda på beslutet 27.10.2011 § 140 grundade begäran per e-post 30.10.2011 och härvid beträffande tidsplanen uppgett bland annat följande: "Till 15 september är det för kort tid för oss att ha allt färdigt. Dock kan man tänka sig att kajerna är färdiga till 30 sept och arbetet på dykdalben får fortgå ett tag till."

Av utredningen i ärendet framgår vidare att Terramare Oy har besvarat den ovan nämnda begäran per e-post 30.10.2011 och per brev som inkommit följande dag 1.11.2011 och härvid beträffande tidsplanen uppgett att byggnadstiden ändrats och arbetsprestationen i sin helhet ska vara färdig och anmäld för slutbesiktning senast 15.9.2012.

Hamn- och säkerhetsnämnden i Mariehamns stad har 16.11.2011 § 106 beslutat att anta Terramare Oy:s anbud. Av en bilaga till beslutet framgår att Eriksson Bygg Ab:s anbud 21.10.2011 innehållit en reservation beträffande byggtiden och att det kompletterande anbudet likaså innehållit en reservation, då i anbudet uppgetts att byggtiden till den 15.9.2012 är för kort. Av de två anbuden har således endast Terramare Oy:s anbud uppfyllt kravet på byggtid.

Eriksson Bygg Ab har i marknadsdomstolen framhållit att bolaget med stöd av ett e-postmeddelande, som erhållits av hamn- och säkerhetsdirektören och tillika stadens kontaktperson i administrativa frågor i upphandlingsförfarandet 14.10.2011, i sitt anbud 21.10.2011 kommit med ett eget förslag till färdigställandetid. Eriksson Bygg Ab har uppgett att då bolaget per telefon kontaktades om ett kompletterande anbud, ställdes en fråga om det var möjligt att tidigarelägga tidpunkten för färdigställandet till "någon gång i september". Enligt Eriksson Bygg Ab har Mariehamns stad aldrig på ett tydligt sätt slagit fast att 15.9.2012 utgjorde ett skall-krav i upphandlingen.

Av 2 § 1 mom. försörjningslagen följer att den upphandlande enheten i ett förhandlat förfarande ska behandla anbudsgivarna likvärdigt även i förhandlingarna. Detta kan anses innebära bland annat att den upphandlande enheten inte lämnar ut information på ett sätt som äventyrar den likvärdiga behandlingen av anbudsgivarna. Med beaktande av att förfarandet ska kunna utvärderas i efterhand finner marknadsdomstolen att Mariehamns stad genom att per telefon be anbudsgivarna att anpassa anbuden enligt de ovan avsedda nya kraven beträffande bland annat tiden för färdigställande, har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för upphandling enligt försörjningslagen.

3.3. Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Mariehamns stad har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för upphandling enligt försörjningslagen.

Av stadgandet i 67 § försörjningslagen följer att bestämmelserna om bland annat påföljder i 11 kap. lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) ska tillämpas på upphandling som omfattas av tillämpningsområdet för försörjningslagen. I ärendet ska därför bestämmas en i upphandlingslagen avsedd påföljd.

Påföljder

Enligt 94 § 1 mom. upphandlingslagen kan marknadsdomstolen, om det vid en upphandling har förfarits i strid med denna lag, bland annat 1) helt eller delvis upphäva ett beslut av en upphandlande enhet, 2) förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa en oriktig punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars iaktta ett oriktigt förfarande, 3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande och 4) ålägga den upphandlande enheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, om förfarandet hade varit felfritt.

Enligt 95 § 1 mom. upphandlingslagen kan gottgörelse påföras, om en åtgärd som avses i 94 § 1 mom. 1–3 punkten kan orsaka större skada för den upphandlande enheten, för övriga aktörers rättigheter eller för det allmänna intresset än de fördelar som åtgärden medför eller om besvären har lämnats in först efter det att upphandlingskontraktet slutits.

Eftersom upphandlingsbeslutet redan har verkställts, kan av de i 94 § 1 mom. upphandlingslagen stadgade påföljderna endast gottgörelse komma ifråga i föreliggande fall.

Av upphandlingslagens förarbeten (RP 190/2009 rd s. 74) framgår att en förutsättning för gottgörelse är att det har skett ett fel vid upphandlingsförfarandet och att ändringssökanden, om förfarandet hade varit felfritt, skulle ha haft en realistisk möjlighet att väljas till leverantör vid upphandlingen. För att gottgörelse ska kunna påföras ska båda dessa villkor uppfyllas. Ändringssökanden ska kunna visa att den skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet.

Förutsättningarna för påförande av en gottgörelse ska således i enlighet med det ovan sagda bedömas utgående från hur ett felfritt anbudsförfarande hade utfallit.

I ett felfritt förfarande hade den upphandlande enheten publicerat en upphandlingsannons och tillställt anbudsgivarna en skriftlig begäran om att anpassa anbuden beträffande bland annat tiden för färdigställandet av byggprojektet.

Eriksson Bygg Ab har i sitt svar 30.10.2011 beträffande den ändrade tidsplanen entydigt meddelat att bolaget inte kan färdigställa byggprojektet per 15.9.2012. Av svaret framgår således att bolaget har uppfattat att byggprojektet skulle vara färdigställt 15.9.2012. I anbudsförfrågan har kravet på att byggprojektet ska vara färdigt vid en viss angiven tidpunkt dvs. 15.6.2012 i och för sig varit entydigt. Det är dock inte uteslutet att Eriksson Bygg Ab till följd av det tidigare meddelandet 14.10.2011 av den upphandlande enheten har uppfattat att det muntligen framställda kravet på färdigställande 15.9.2012 var förhandlingsbart.

Det är dock i efterhand omöjligt att veta hur en skriftlig och entydig begäran om att anpassa anbuden beträffande bland annat tiden för färdigställandet av byggprojektet hade påverkat Eriksson Bygg Ab:s svar på framställningen. Med beaktande av att Eriksson Bygg Ab på ovan nämnt sätt entydigt meddelat att bolaget inte kan färdigställa byggprojektet per den 15.9.2012, har bolaget inte visat att det hade kunnat färdigställa byggprojektet inom den av Mariehamns stad förutsatta tiden. Med beaktande därtill av att det i efterhand inte är möjligt att veta hur upphandlingen hade utfallit om en upphandlingsannons hade publicerats, har Eriksson Bygg Ab inte på det sätt som stadgas i 94 § 1 mom. upphandlingslagen visat att bolaget skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet, trots att dess anbud har varit billigast. Därtill bör det beaktas att den upphandlande enhetens avsikt enligt anbudsförfrågan inte var att välja entreprenör enbart på basis av anbudspriset.

Eriksson Bygg Ab:s yrkande på gottgörelse ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Upphandlingsförfarandet har varit felaktigt. Trots utgången av ärendet är det oskäligt att Eriksson Bygg Ab själv skulle få bära sina rättegångskostnader till alla delar. Den upphandlande enheten ska därför åläggas att ersätta Eriksson Bygg Ab:s rättegångskostnader med ett belopp som marknadsdomstolen finner skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar yrkandet på gottgörelse.

Marknadsdomstolen ålägger Mariehamns stad att ersätta Eriksson Bygg Ab:s rättegångskostnader med 5 000 euro.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsdomstolens överdomare Kimmo Mikkola samt marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund och Nina Korjus.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.