MAO:846/14

ASIAN TAUSTA

Puolustusvoimien (jäljempänä myös hankintayksikkö) Länsi-Suomen huoltorykmentin esikunta on ilmoittanut 18.2.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta telttapohjien hankinnasta vuonna 2014. Tarjouspyynnön mukaan hankintaan sisällytetään lisähankintavaraukset kriisinhallinta- ja kansainvälisten joukkojen sekä Rajavartiolaitoksen varustamista sekä mahdollisia muita toimeksiantoja varten vuodelle 2014. Lisähankintavaraus hankinnan arvosta on enintään 15 prosenttia.

Länsi-Suomen huoltorykmentin esikunnan hankintapäällikkö on 24.4.2014 tekemällään hankintapäätöksellä BK4574 sulkenut tarjouskilpailusta kuudesta tarjouksesta Minlix Oy:n ja kolmen muun tarjoajan tarjoukset sekä valinnut Oy Scantarp Ab:n tarjouksen.

Länsi-Suomen huoltorykmentin esikunnan hankintapäällikkö on 9.5.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä BK5008 hylännyt Minlix Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi on hankintailmoituksessa ilmoitettu, että hankinta ylittää julkisista hankinnoista annetun lain 15 §:n mukaisen kynnysarvon. Hankintapäätöksen mukaan voittaneen tarjoajan arvonlisäveroton tarjoushinta lisähankintavarauksineen on ollut 46.345 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan ostotilaus on tehty 24.4.2014, ja Oy Scantarp Ab on allekirjoittanut tilausvahvistuksen 5.5.2014.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Minlix Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyään ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 5.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.823,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska hankintapäätöksen mukaan tekniset tiedot ja selvitykset ovat olleet puutteellisia. Hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemisen perusteena on ollut se, että valittajan tarjouksen tekninen spesifikaatio on ollut valittajan laatima, ei telttapohjien valmistajan. Valittaja on ilmoittanut kyseiset tekniset tiedot tarjouksensa liitteessä 3a.

Perusteita valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemiselle ei ole ollut. Hankintapäätöksessä esitetyt perusteet eivät vastaa asioiden todellista tilaa, eikä sitä, mitä tarjouspyynnössä on vaadittu ehdottomana vaatimuksena. Hankintayksikkö ei ole arvioinut valittajan tarjouksessa annettujen tietojen kokonaisuutta ja niiden suhdetta vaadittuihin tietoihin.

Tarjouspyynnössä ei ole ollut nimenomaisena vaatimuksena, että tarjouksessa tulee olla valmistajan tekemä tekninen spesifikaatio. Asiassa on edellytetty teknistä spesifikaatiota, ja tällainen on toimitettu.

Valittajan tarjous on sisältänyt kaikki vaaditut tiedot. Tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintapäätöksessä esitetyt perusteet valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemiselle eivät ole olleet perusteltuja vaan tarjouskilpailusta sulkeminen on ollut hankintasäännösten vastaista ja kohtuutonta. Oikeuskäytännössä on katsottu, että tarjousta ei saa automaattisesti sulkea tarjouskilpailusta, jos mahdollinen puute on vertailun kannalta merkityksetön.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska se on sisältänyt useita puutteita niiden vaatimusten osalta, joita tarjouspyynnössä on edellytetty. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan näitä puutteita huomioinut.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitettu telttakankaan repeämislujuus ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä edellytettyä teknistä vaatimusta. Tarjouspyynnössä repeämislujuudeksi on vaadittu 500 N, mutta voittaneessa tarjouksessa repeämislujuuden suuruudeksi on sen sijaan ilmoitettu 250/225 N. Voittaneessa tarjouksessa ilmoitettu standardi DIN 53363 ei ole myöskään sama kuin mitä tarjouspyynnössä on vaadittu. Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat tekniset tiedot telttakankaan ominaisuuksista eivät siten ole vastanneet niitä teknisiä edellytyksiä, joita hankintayksikkö on vaatinut hankinnan kohteelta.

Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjouksesta on puuttunut kokonaan tieto veden hydrostaattisesta paineenkestosta, telttapohjan hajuttomuudesta ja pakkaustiedoista. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta on puuttunut myös tarjouspyynnössä vaadittu vakuutus siitä, että tuotteiden käsittely ja käyttö eivät aiheuta terveys- ja ympäristöhaittoja.

Hankintayksikön menettely tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnissa ei ole ollut tasapuolista eikä syrjimätöntä. Hankintayksikkö on sulkenut neljän muun tarjoajan tarjoukset tarjouskilpailusta, mutta ei voittaneen tarjoajan tarjousta.

Hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe. Virheettömässä hankintamenettelyssä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, koska valittajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Valittajan tarjoama arvonlisäveroton kokonaishinta on ollut 36.586 euroa, kun taas voittaneen tarjoajan arvonlisäveroton tarjoushinta on ollut 40.300 euroa.

Hankintamenettely ei ole turvannut tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia osallistua telttapohjien tarjouskilpailuun.

Vastine

Vaatimukset

Puolustusvoimat on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjottujen tuotteiden on oltava tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaisia, ja tarjoukseen on liitettävä kaikki pyydetyt selvitykset. Lisäksi on ilmoitettu, että tarjouskilpailusta suljetaan pois ne tarjoukset, jotka eivät ole tarjouspyynnön mukaisia tai tarjousmenettelyn ehtojen mukaisia silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Tarjouspyynnön kohdassa 2 "Tuotteelle ja pakkaukselle asetetut vaatimukset sekä niistä vaadittavat selvitykset" on vaadittu, että tuotteiden käsittely ja käyttö eivät saa aiheuttaa terveys- tai ympäristöhaittoja. Edellä mainitussa kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että tuotteiden tulee täyttää muun ohella REACH-asetus, jonka liitteessä XVII on lueteltu aineet, joiden käyttö tuotteissa on kiellettyä tai sitä on rajoitettu.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tuotteiden vaatimustenmukaisuuden varmentamiseksi tarjoajan tulee liittää tarjoukseensa käytettävien materiaalien tekniset tiedot ja/tai laatutodistukset sekä selvitys home- ja palosuojauksesta, käytettävien materiaalien valmistajat, näytteet käytettävistä materiaaleista (näytteiden koko vähintään A3) ja vakuutus siitä, että tuotteiden käsittely ja käyttö eivät aiheuta terveys- tai ympäristöhaittoja.

Tarjouspyynnön liitteen "Tekninen eritelmä" kohdassa 3 "Materiaali" on esitetty vaatimukset telttapohjien raaka-aineelle, pinnoitteelle, neliömassalle, repeämislujuudelle, murtokuormitukselle, veden hydrostaattiselle paineenkestolle, lämmön- ja pakkasenkestolle sekä värille. Telttapohjan on tullut olla hajutonta, pakkasenkestävää, UV-, palo- ja homesuojattua, pinnoitettua ja kudottua tekstiilimateriaalia.

Valittajan tarjouksen liitteessä 3a "Materiaalien tekniset tiedot ja käytetyt laatustandardit, selvitys home- ja palosuojauksesta" on ilmoitettu, että "Telttapohjakangas sisältää palosuojausainetta, luokka B1, DIN 4102" ja että "Telttapohjakangas sisältää homesuojausainetta, luokka G1, ISO 846–1997(E)".

Valittajan tarjouksen mukaan valittaja toimii agenttina, ei tuotteen valmistajana. Lisäksi välissä on vielä kiinalainen agentti. Valittajan tarjouksen teknisissä tiedoissa (liite 3a) nimikkeen selitteenä on ollut: "Irrotettava ja liikuteltava nauhaeristin" ja "Kiertämällä kiinnitettävä nauhaeristin". Kyseiset selitteet kertovat tarjoajan ammattitaidon puutteesta ylipäätään valmistuttaa tai valmistaa telttapohjia. Selitteet eivät voi liittyä telttapohjien valmistukseen.

Edellä mainitut seikat osoittavat kuitenkin, että spesifikaatiot ovat valittajan tekemiä, eivätkä ne siten voi olla valmistajan laatimia asiakirjoja. Valittajan laatimissa teknisissä tiedoissa on useammassa kohdassa viitattu liitteeseen, jossa on tarkemmat tiedot vaatimusten täyttymisestä, mutta esimerkiksi palo- ja homesuojauksesta ovat puuttuneet liitteet vaatimusten täyttymisestä. Homesuojauksen standardina on ilmoitettu ISO 846, mutta testausmetodia ei ole kerrottu. Kyseinen standardi sisältää metodit A–D, joiden testaustavat ovat erilaisia. Standardin eri metodeilla testataan esimerkiksi sienien vastustuskykyä (metodi A), sienien kasvua estäviä vaikutuksia (metodi B), bakteerien vastustuskykyä (metodi C) ja maaperän mikrobien kestävyyttä (metodi D). Niitä valittajan tarjouksen teknisiä tietoja (liite 3a), joista ei ole ollut erillistä selvitystä, esimerkiksi testausraporttia tai muuta vastaavaa, ei voida pitää luotettavina osoituksena tarjouspyynnön mukaisuudesta.

Valittajan tarjouksen selvitys home- ja palosuojauksesta on ollut vajavainen. Kun otetaan huomioon telttapohjien käyttökohde varusmiesten telttojen alustoina, home- ja palosuojausominaisuudet ovat huomattavan tärkeitä. Telttapohjia käytetään usein kosteissa olosuhteissa makuualustoina, jolloin niiden homesuojauksen tulee olla vaadittavalla tasolla. Telttapohja on usein myös läheisessä kontaktissa kuuman kamiinan ja tulen kanssa. Turvallisuuteen vaikuttavat ominaisuudet ovat äärettömän tärkeitä, eikä niitä voida ohittaa hankintoja tehdessä. Asetetut vaatimukset home- ja palosuojauksesta eivät ole olleet merkityksettömiä valittajan kuvaamalla tavalla, eikä tarjouksen poissulkeminen tällä perusteella ole ollut kohtuutonta. Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus sulkea tarjouspyynnön vastainen valittajan tarjous tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön liitteen 2 "Tekninen eritelmä 206-b/6.2.2014" kohdassa 3 "Materiaali" on esitetty telttapohjan repeämislujuusvaatimukseksi "min loimi ja kude 500 N SFS-EN ISO 4674-1". Tarjoajista vain valittaja ja IC2Feeniks Oy ovat ilmoittaneet repeämislujuuden kyseisellä standardilla mitattuna. Muilla tarjoajilla repeämislujuus on ilmoitettu saksalaisella DIN-standardilla, joka on vaadittua standardia soveltuvampi mitattaessa repeämislujuutta tarjouspyynnön kohteena olevilla materiaaleilla.

Julkisissa hankinnoissa tulisi ensisijaisesti käyttää vaatimusten määrittelyssä kansainvälisiä (ISO) tai eurooppalaisia (EN) standardeja, ei kansallisia standardeja, esimerkiksi SFS tai DIN. Tästä johtuen vaatimusten määrittelyssä on käytetty kansainvälistä standardia

SFS-EN ISO 4674-1. Testausmenetelmien SFS-EN ISO 4674-1 ja DIN 53363 tuloksia ei voida verrata keskenään, koska testausnäytteet ja testausmenetelmä ovat erilaiset. DIN-standardilla esitetyt tulokset on kuitenkin hyväksytty, koska se on vaadittua standardia soveltuvampi kyseiselle materiaalille.

Voittanut tarjoaja on 20.5.2014 toimittanut hankintayksikölle 16.5.2014 päivätyn testiraportin telttapohjamateriaalin repeämislujuudesta mitattuna SFS-EN ISO 4674-1 standardilla. Vaaditun menetelmän

SFS-EN ISO 4674-1 mukaisesti testattuna tarjotun kankaan repeämislujuus on 559 N eli tarjouspyynnössä vaadittu vähimmäisvaatimus 500/500 N täyttyy. Voittanut tarjoaja on antanut vain pituussuuntaisen arvon, mutta kangas on rakenteeltaan sellainen, ettei suunnalla ole huomattavaa merkitystä.

Voittaneen tarjoajan, kuten muidenkin tarjoajien tarjousnäytteistä on mitattu veden hydrostaattinen paineenkesto Talousvarikon laboratoriossa, ja kaikki tarjoukset ovat vaatimuksen täyttäneet. Telttapohjakankaan hajuttomuutta ei ole tarvinnut erikseen ilmoittaa, koska siinä ei ole lukuarvoa tai muuta vastaavaa arvoa, jolla sitä voitaisiin arvostella. Myöskään pakkaustiedot eivät ole olleet teknisiä tietoja. Teknisessä eritelmässä on ilmoitettu, miten tuotteet on tullut pakata ja toimittaa.

Voittaneen tarjoajan tarjoamien tuotteiden tarjouspyynnönmukaisuus terveys- ja ympäristöhaittojen osalta on ilmennyt voittaneen tarjoajan laatukäsikirjasta, johon tarjouksen liitteenä olleessa laatusuunnitelmassa on viitattu. Laatukäsikirjassa todetaan, että "Valitsemme tuotteidemme raaka-aineet siten, että niistä on mahdollisimman vähän haittaa terveydelle ja ympäristölle. Kaikki käyttämämme kemikaalit ovat REACH hyväksyttyjä. Tuotteistamme ei aiheudu haittaa käyttäjille normaaleissa käyttöolosuhteissa". Voittaneen tarjoajan toimittama selvitys on ollut tarjouspyynnön vaatimuksen mukainen.

Valittajan vakuutus terveys- ja ympäristöhaitoista on sisältänyt tekstin: "Telttapohjien valmistuksessa käytetyt materiaalit eivät sisällä ihmiselle vaarallisia aineita. Materiaalien käyttö ei aiheuta terveys- eikä ympäristöhaittoja. Liitteenä testiraportti REACH XVII-asetuksen täyttymisestä telttapohjan kankaan osalta". Liitteenä olevasta testiraportista on käynyt ilmi vain aromaattisten amiinien osuus. Testiraporttia ei ole esimerkiksi aineista, joita usein käytetään PVC:n valmistuksessa, jotka on merkitty REACH-asetukseen ja jotka ovat EU:ssa kiellettyjä. Valittajan tarjouksen perusteella ei siten voida varmistua tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta.

Ainoa tapa, jolla valittajan tarjous olisi voitu saattaa vertailukelpoiseksi, olisi ollut sallia valittajan parantaa tarjoustaan kielletyllä tavalla. Tosiasiallisesti valituksessa on siten kyse siitä, että valittaja vaatii poikkeuksellista kohtelua itselleen, jossa sen tarjous olisi hyväksyttävä tarjousvertailuun huolimatta sen tarjouksen olennaisista tarjouspyynnön vastaisuuksista.

Hankintayksikkö on menetellyt tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä kohdellut kaikkia tarjoajia suhteellisuusperiaatteen mukaisesti.

Hankintasopimus on tehty 5.5.2014. Valittajan valitus on saapunut markkinaoikeuteen 8.5.2014. Valitus on tullut vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Valittajan ensisijaiset vaatimukset eivät voi tulla kyseeseen.

Hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut virhettä, eikä perusteita hyvitysmaksun määräämiselle ole. Jos markkinaoikeus kuitenkin katsoisi vastoin hankintayksikön käsitystä, että menettelyssä on ollut virhe, valittajalla ei kuitenkaan ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, koska valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Valittaja on vaatinut hyvitysmaksuna 5.000 euroa. Hankintasopimuksen arvo on 40.300 euroa, josta kymmenen prosenttia on 4.030 euroa. Valittajan esittämä vaatimus ylittää kymmenen prosenttia hankinnan arvosta. Valittaja ei ole esittänyt erityisiä syitä korkeammalle vaatimukselleen.

Vastaselitys

Minlix Oy on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö ei voi muuttaa tarjouspyyntöä jälkikäteen.

Tarjoukseen liitetyt spesifikaatiot ovat olleet valittajan laatimia, mutta spesifikaatioissa ilmenneet tiedot on saatu valmistajalta. Lisäksi valittaja on toimittanut tarjouksensa liitteinä testiraportteja.

Hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska tarjouksesta ovat puuttuneet telttapohjakankaan valmistajan antamat tekniset tiedot esimerkiksi palo- ja homesuojauksesta. Sen sijaan hankintayksikkö on vastineessaan todennut, että valittajan tarjouksen selvitys home- ja palosuojauksesta on ollut vajavainen. Hankintayksikkö on vastineessaan myöntänyt, että valittajan tarjous on sisältänyt nämä tekniset tiedot, jotka se on saanut valmistajalta, mutta on nyt väittänyt niitä vajavaisiksi. Väite vajavaisuudesta on kokonaan perusteeton ja väärä.

Hankintayksikkö on pitänyt valittajan tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta perusteltuna, koska tarjouksen kohteelle asetettujen vaatimusten täyttymistä ei hankintayksikön mukaan voida pitää luotettavana sen vuoksi, että testausmetodia ei ole kerrottu. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan nojannut tätä esittämäänsä perustettaan mihinkään tarjouspyyntöasiakirjoissa nimenomaisesti todettuun seikkaan. Vaikuttaa siltä, että hankintayksikkö on pyrkinyt esittämään uusia syitä valituksenalaiselle päätökselleen. Tätä ei voida pitää asianmukaisena. Jälkikäteen ilmoitettu syy on jätettävä huomiotta.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa selvitys home- ja palosuojauksesta. Tarjouspyynnössä tai sen liitteissä ei kuitenkaan ole tarkemmin eritelty, mitä tietoja tarjouksen nimenomaisesti on tullut sisältää home- ja palosuojauksesta. Testausmetodin määräytymisestä ja esittämistavasta ei ole ilmoitettu tietoa tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnön sisältö ei kokonaisuudessaan ole ollut riittävän selvä antamaan kuvaa siitä, mitkä olisivat olleet tarjouspyynnössä asetettujen pakottavien vaatimusten tarkemmat vaatimukset palo- ja homesuojaukselle ja siten sellaiset seikat, joiden perusteella tarjous voitaisiin sulkea tarjouskilpailusta. Epäselvästä tarjouspyynnöstä johtuvaa tarjouksen puutetta ei ole sallittua katsoa tarjoajan vahingoksi siten, että tarjous voitaisiin sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikön esittämä syy valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemiselle on ollut mielivaltainen. Se on perustunut täysin hankintayksikön omaan näkemykseen, jota ei kuitenkaan voida perustaa tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettuihin tietoihin.

Hankintayksikkö on myöntänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sisältänyt kaikkia vaadittuja tietoja, eikä ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Voittanut tarjous on ollut puutteellinen tavalla, jota ei ole pidettävä vähäisenä tai merkityksettömänä.

Hankintayksikkö on hyväksynyt voittaneen tarjoajan osalta muun kuin tarjouspyynnössä ilmoitetun standardin (ISO 4674-1) käytön. Tämän toisen standardin (DIN 53363) hyväksymistä hankintayksikkö ei ole selventänyt kaikille tarjouksen jättäneille toimittajille. Tarjouksen kohteen ja vaatimusten määrittäminen tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut siten selkeää ja yksiselitteisesti havaittavissa olevaa myöskään tämän vaatimuksen osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt vastineessaan, että voittanut tarjoaja on toimittanut 20.5.2014 hankintayksikölle 16.5.2014 päivätyn testiraportin, jossa telttapohjakankaan repeämislujuus on määritelty tarjouspyynnössä edellytetyn vaatimusstandardin mukaisesti. Hankintayksikkö on siis sallinut voittaneen tarjoajan toimittaa lähes kuukauden kuluttua hankintasopimuksen tekemisestä testiraportin, josta ilmenee repeämislujuutta koskevat tiedot ilmoitettuna siten kuin ne on vaadittu alkuperäisissä tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Hankintayksikön menettelyn ei voida katsoa olleen tasapuolista. Valittajalle ei ole esimerkiksi tarjottu mahdollisuutta tällaiseen täsmentämiseen palo- ja homesuojauksen tietojen osalta, vaan sen tarjous on suljettu automaattisesti tarjouskilpailusta. Tarjouksen täsmentäminen ei olisi ollut kiellettyä, koska kyseessä ei olisi ollut tarjouksen sisällön muuttaminen, vaan sen sisällön selventäminen. Valittajan tarjous on sisältänyt tiedot palo- ja homesuojauksesta ja sitä koskeva standardi on ilmoitettu, mikä on sisältänyt myös testausmetodit. Testausmetodia koskevan tiedon täsmentäminen ei siten olisi muuttanut valittajan tarjousta hankintasäännösten vastaisesti.

Valittaja on saanut hankintapäätöksestä tiedon sähköisesti 24.4.2014. Hankintayksikkö on esittänyt ristiriitaisia tietoja hankintasopimuksen tekemisestä. Oikaisuvaatimusta koskevasta päätöksestä 9.5.2014 käy ilmi, että hankintasopimus on tehty 24.4.2014 eli samana päivänä kuin hankintapäätös asiassa on tehty. Antamassaan vastineessaan hankintayksikkö on ilmoittanut tehneensä hankintasopimuksen 5.5.2014. Joka tapauksessa on selvää, että hankintasopimus on tehty ennen valitusajan umpeutumista, koska hankintasopimus on tehty ennen 8.5.2014 eli ennen kuin valittaja on tehnyt asiassa valituksen ja oikaisuvaatimuksen. Hankintayksikkö on käytännössä virheellisellä menettelyllään pyrkinyt tekemään mahdottomaksi reaalikeinojen käyttämisen. Hankintasopimus on tehty lainvastaisesti. Hankintayksikkö on ottanut riskin siitä, että se joutuu sopimusrikkomuksen seuraamusten kohteeksi.

Koska hankintayksikkö on toiminut virheellisesti tehdessään hankintasopimuksen ennen valitusajan päättymistä, on selvää, että reaalikeinojen käyttäminen tulee olla mahdollista tässä tapauksessa. Valittajan 8.5.2014 toimittamassa valituksessa esitetyt ensisijaiset vaateet ja niiden perusteet ovat siten voimassa.

Mikäli markkinaoikeus vastoin valittajan käsitystä katsoo, että valittajan ensisijaiset vaatimukset eivät voi tulla kysymykseen, asiassa on perusteet määrätä valittajalle hyvitysmaksu. Asiassa on erityiset syyt määrätä täysimääräisesti korvattavaksi vaadittu 5.000 euron hyvitysmaksu. Arvioinnissa on otettava huomioon hankintayksikön virheellinen menettely sen tehdessä hankintasopimuksen ennen valituksen ja oikaisuvaatimuksen tekemiselle säädettyä määräpäivää.

Muut kirjelmät

Puolustusvoimat on lisäkirjelmässään esittänyt muun ohella, että valittajan tarjous ei ole täyttänyt palo- ja homesuojauksen osalta tarjouspyynnön vaatimusta siltä osin, kun tarjoukseen ei ole liitetty tarjouspyynnössä vaadittuja teknisiä tietoja ja/tai laatutodistuksia sekä selvitystä home- ja palosuojauksesta. Kun teknisten tietojen lisäksi on vaadittu selvitys home- ja palosuojauksesta sekä vaadittu teknisten tietojen lisäksi tai vaihtoehdoksi laatutodistuksia olisi valittajan pitänyt jo tästä ymmärtää, ettei tarjouksessa ilmoitettu tekninen tieto pelkästään riitä osoitukseksi vaatimustenmukaisuudesta, etenkin kun valittaja on liittänyt tarjoukseensa joidenkin muiden vaatimusten osalta testausraportteja.

Tarjouspyynnössä erikseen vaadittu selvitys home- ja palosuojauksesta teknisten tietojen lisäksi on ollut osa vaatimustenmukaisuuden osoittamista. Valittaja ei ole pystynyt osoittamaan, että se olisi toimittanut vaaditun selvityksen.

Valittajan väite siitä, ettei hankintayksikkö ole tarjouspyynnössä edellyttänyt, että tarjouksen tekniset spesifikaatiot olisi pitänyt olla valmistajan tekemiä, ei pidä paikkansa. Kun tarjouspyynnössä on vaadittu tarjoajaa liittämään tarjoukseensa käytettävien materiaalien tekniset tiedot ja/tai laatutodistukset on selvää, että näiden tietojen on tultava valmistajalta, eikä se edellytä erillistä tarjouspyynnön vaatimusta, etenkin kun kyse on alalla toimivasta tarjoajasta.

Reaalikeinojen käyttö ei ole mahdollista. Kysymys on kansallisesta hankinnasta, johon ei sovelleta odotusaikaa koskevia säännöksiä. Hankintayksikkö on tehnyt tilauksen 24.4.2014. Voittanut tarjoaja on lähettänyt tilausvahvistuksen 5.5.2014, jolloin sopimuksen voidaan katsoa syntyneen.

Voittanut tarjoaja on toimittanut Puolustusvoimille aiemminkin tuotteita, kuten myös valittaja. Valittajan esittämä epäily tilauksen sopimisesta etukäteen ei pidä paikkansa ja sisältää itse asiassa hyvin vakavan epäilyn hankintayksikön lainvastaisesta toiminnasta. Hankintayksikkö ei voi tietää eikä täysin vaikuttaa siihen, mitä tarjoajat tarjouksiinsa kirjoittavat.

Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on määrältään kohtuuton ja lisäksi yksilöimätön.

Minlix Oy on lisäkirjelmässään esittänyt muun ohella, että hankintayksikön viittaama odotusaika liittyy tilanteeseen, jossa valitusmääräaika on kulunut umpeen. Säännös ei siten tarkoita, että hankintasopimuksen tekeminen olisi sallittua ennen valitusmääräajan umpeutumista.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjous on ollut puutteellinen teknisten tietojen ja selvitysten vuoksi. Asiassa on siten ratkaistavana, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Tarjouspyyntö

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia 200 telttapohjasta 77–10 ja 500 telttapohjasta 77–20. Tarjouspyynnön kohdassa 2 "Tuotteelle ja pakkaukselle asetetut vaatimukset sekä niistä vaadittavat selvitykset" on ilmoitettu, että "Telttapohjien vaatimukset, valmistus ja pakkaus teknisen eritelmän 206-b/6.2.2014 mukaisesti" ja että perusnäyte täydentää teknistä eritelmää.

Edellä mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on lisäksi ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Tuotteiden käsittely ja käyttö eivät saa aiheuttaa terveys- ja ympäristöhaittoja.

Tuotteiden tulee täyttää:
- EU:n kemikaaliviraston asettama REACH-asetus. REACH asetuksen liitteessä XVII on lueteltu aineet, joiden käyttö tuotteissa on kiellettyä tai sitä on rajoitettu.
- asetus formaldehydin enimmäismääristä eräissä tekstiilituotteissa (210/1998) ja 974/1999.
- valtioneuvoston asetus 251/2009, dimetyylifumaraatti-nimistä biosidia sisältävien kulutustavaroiden markkinoille saattamisen ja markkinoilla saataville asettamisen kieltämisestä.

Tuotteiden vaatimustenmukaisuuden varmentamiseksi tarjoajan tulee liittää tarjoukseensa:
- Käytettävien materiaalien tekniset tiedot ja/tai laatutodistukset sekä selvitys home- ja palosuojauksesta
- Käytettävien materiaalien valmistajat
- Näytteet käytettävistä materiaaleista (näytteiden koko vähintään A3)
- Vakuutus siitä, että tuotteiden käsittely ja käyttö eivät aiheuta terveys- ja ympäristöhaittoja.

Teknisten tietojen (mukaan lukien valmistajat) on vastattava tarjottua tuotantoa.

Tarjousnäytteiden on vastattava edellä mainittuja vaatimuksia ja niiden on oltava teknisten tietojen mukaisia. Mikäli tarjousnäyte poikkeaa vaaditusta, tulee poikkeamista liittää mukaan kirjallinen selvitys ja mahdolliset erilliset väri- ja materiaalinäytteet, joista puuttuvat ominaisuudet voidaan todentaa. Poikkeamat eivät kuitenkaan saa estää tarjousnäytteiden vaatimustenmukaisuuden todentamista. Tarjousnäytteiden vaatimustenmukaisuus todennetaan visuaalisesti, mittaamalla ja/tai laboratoriossa testaamalla. [– –]"

Tarjouspyynnössä kohdassa "Perusnäyte" on ilmoitettu, että perusnäyte on tarjouspyyntövaiheessa nähtävillä Talousvarikolla ja että perusnäytteeseen saa käydä tutustumassa ainoastaan kyseiseen tarjouspyyntöön liittyvän tarjouksen valmisteluun.

Tarjouspyynnön kohdassa 4 "Tarjousten käsittely ja valintaperuste" on ilmoitettu, että tarjottujen tuotteiden on oltava tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaisia ja tarjoukseen on liitettävä kaikki pyydetyt selvitykset ja että tarjouskilpailusta suljetaan pois ne tarjoukset, jotka eivät ole tarjouspyynnön mukaisia tai tarjousmenettelyn ehtojen mukaisia silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Tarjouspyynnön edellä mainitussa kohdassa on myös ilmoitettu, että valintaperusteena on halvin hinta, jolloin tarjouksista valitaan vaatimukset täyttävistä kokonaishinnaltaan halvin.

Tarjouspyynnön kohdassa 5 "Tarjouksen tekeminen" on ilmoitettu, että tarjoukset on tullut tehdä tarjouspyynnön liitteenä 1 olleella tarjouslomakkeella. Lisäksi edellä mainitussa kohdassa on ilmoitettu seuraavaa:

"Tarjouslomakkeeseen tulee liittää seuraavat liitteet ja selvitykset:

1. Selvitys Tarjoajan käyttämistä alihankkijoista ja niiden tekemästä työstä
2. Käytettävien materiaalien tekniset tiedot ja/tai laatutodistukset sekä selvitys home- ja palosuojauksesta
3. Käytettävien materiaalien valmistajat
4. Näytteet käytettävistä materiaaleista (näytteiden koko vähintään A3)
5. Vakuutus siitä, että tuotteiden käsittely ja käyttö eivät aiheuta terveys- ja ympäristöhaittoja."

Myös tarjouslomakkeessa on ilmoitettu edellä vaaditut liitteet.

Tarjouspyynnön liitteenä olevan teknisen eritelmän 206-b/6.2.2014 kohdassa 2 "Yleistä" on ilmoitettu, että telttapohjia 77–10 ja 77–20 käytetään telttojen maavaatteena.

Edellä mainitun liitteen kohdassa 3 "Materiaali" on ilmoitettu seuraavaa:

"Telttapohjan tulee olla hajutonta, pakkasenkestävää, UV- palo- ja homesuojattua, pinnoitettua, kudottua tekstiilimateriaalia.

Raaka-aine: 100 % polyesteri
Pinnoite: polyvinyylikloridi (PVC)
Neliömassa: 580 g/m2+15 % SFS-EN 12127
Repeämislujuus: min loimi ja kude 500 N SFS-EN ISO 4674-1
Murtokuormitus: min loimi 1500 N SFS-EN ISO 1421
min kude 1300 N

Veden hydrostaattisen
paineenkesto: min 3000 mm/H2O SFS-EN 20811
Lämmön- /pakkasenkesto: +70° C – -30° C SFS-EN 1876-1
Palosuojaus: B1 (vaikeasti syttyvä) DIN 4102
Väri: telttapohja 77-10 tummanvihreä
telttapohja 77-20 ruskea"

Teknisen eritelmän kohdassa 7 "Laadunvarmistus" alakohdassa 7.1 "Perusnäyte" on ilmoitettu muun ohella, että perusnäyte on saatavissa Talousvarikolta ja että näyte täydentää teknistä eritelmää. Mikäli näyte ja spesifikaatio poikkeavat toisistaan myyjän on otettava yhteyttä tekniseen asianhoitajaan.

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä 44 ja 45 §:ssä säädetään.

Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä. Tarjouspyynnön laatimisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin, mitä 7 luvussa säädetään.

Oikeudellinen arviointi

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä, ja tarjouksia arvioidaan ainoastaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset.

Valittajan tarjous on hankintapäätöksen mukaan suljettu tarjouskilpailusta puutteellisten teknisten tietojen ja selvitysten vuoksi. Hankintapäätöksessä on todettu, että tarjouksen tekninen spesifikaatio on ei ole ollut telttapohjien valmistajan, vaan tarjoajan tekemä, ja että tarjouksesta ovat puuttuneet telttapohjakankaan valmistajan antamat tekniset tiedot esimerkiksi home- ja palosuojauksesta. Valittajan tarjouksessa on hankintapäätöksen mukaan ollut testiraportti, jossa on ilmoitettu neliömassa, murtokuormitus, repeämiskuormitus, vesipilari sekä lämmön- ja kylmyydenkesto.

Hankintayksikön mukaan valittajan tarjouksen liitteessä 3a ilmoitettuja teknisiä tietoja, joista ei ole ollut erillistä selvitystä, esimerkiksi testausraporttia tai muuta vastaavaa, ei voida pitää luotettavina. Valittajan laatimissa teknisissä tiedoissa on useammassa kohdassa viitattu liitteeseen, jossa on tarkemmat tiedot vaatimusten täyttymisestä, mutta esimerkiksi palo- ja homesuojauksesta ovat puuttuneet liitteet vaatimusten täyttymisestä. Tarjouspyynnössä on erikseen vaadittu selvitys home- ja palosuojauksesta teknisten tietojen lisäksi, eikä valittaja hankintayksikön mukaan ole osoittanut, että se olisi toimittanut tarjouspyynnössä vaaditun selvityksen.

Hankinnan kohteena ovat olleet telttapohjat. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut tarjouksissaan ilmoittaa telttapohjissa käytettävien materiaalien tekniset tiedot ja/tai laatutodistukset sekä selvitys home- ja palosuojauksesta. Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on siten tullut toimittaa käytettävien materiaalien teknisten tietojen lisäksi laatutodistukset tai niiden sijaan laatutodistukset sekä selvitys home- ja palosuojauksesta. Tarjouspyynnössä ja sen liitteissä ei ole ollut nimenomaisena vaatimuksena, että tarjoajien on tullut tarjoukseensa liittää valmistajan tekemää selvitystä teknisistä tiedoista (tekninen spesifikaatio) sekä home- ja palosuojauksesta. Tarjouspyyntö on kuitenkin ollut tältä osin selvä, joten tarjoajien on ollut mahdollista antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Valittaja on liittänyt tarjoukseensa liitteen 3a "Materiaalien tekniset tiedot ja käytetyt laatustandardit, selvitys home- ja palosuojauksesta", jossa on ilmoitettu muun ohella raaka-aine, pinnoite, telttapohjan materiaalin hajuttomuus, UV-suojaus, palosuojaus, homesuojaus, neliömassa, repeämislujuus, murtokuormitus, veden hydrostaattinen paineenkesto sekä lämmön- ja pakkasenkesto.

Valittajan tarjouksen liitteestä 3b "Test Report" on käynyt ilmi tarjouspyynnössä ja sen liitteessä vaaditut tiedot raaka-aineesta, pinnoitteesta, neliömassasta, repeämislujuudesta, murtokuormituksesta, veden hydrostaattisesta paineenkestosta sekä lämmön- ja pakkasenkestosta. Valittajan tarjouksen liitteenä 4 "Test Report" on ilmoitettu UV-suojaus. Valittajan tarjous on ollut edellä mainittujen tietojen osalta tarjouspyynnön mukainen.

Tarjouspyynnön liitteen "Tekninen eritelmä" kohdassa 3 "Materiaali" on ilmoitettu, että telttapohjan tulee olla hajutonta, pakkasenkestävää, UV- palo- ja homesuojattua, pinnoitettua, kudottua tekstiilimateriaalia. Lisäksi kyseisessä kohdassa 3 on palosuojaukselle asetettu vaatimus "B1 (vaikeasti syttyvä) DIN 4102".

Telttapohjien palo- ja homesuojauksessa on ollut kysymys telttapohjissa käytetyn materiaalin teknisistä tiedoista. Kuten edellä on jo todettu, tarjoajien on tullut liittää tarjoukseensa käytettävien materiaalien teknisten tietojen lisäksi laatutodistukset tai teknisten tietojen sijaan laatutodistukset sekä selvitys home- ja palosuojauksesta. Tältä osin tarjouspyyntö on ollut osin tulkinnanvarainen. Tarjouspyynnön edellä mainittu kohta on voitu ymmärtää siten, että palo- ja homesuojauksesta on riittänyt pelkästään tarjoajan antama selvitys, eikä tarjoajan ole tarjoukseensa näiltä osin tullut liittää laatutodistuksia. Tarjouspyynnössä ja sen liitteissä ei ole myöskään tarkemmin eritelty, mitä tietoja tarjouksen on nimenomaisesti tullut sisältää homesuojauksesta. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään vaadittu tietoa homesuojauksen testausmetodin määräytymisestä tai esittämistavasta. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön edellä mainitusta tulkinnanvaraisuudesta huolimatta tarjouspyyntö ei ole kuitenkaan ollut siten epäselvä, ettei tarjouspyyntö olisi mahdollistanut yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten antamista.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa materiaalispesifikaatio-liitteessä palosuojausvaatimuksesta "EN ISO 11925-2, DIN 4102 B1, M2, BS 7837:1996". Valittaja on puolestaan tarjouksensa liitteessä 3a "Materiaalien tekniset tiedot ja käytetyt laatustandardit, selvitys home- ja palosuojauksesta" ilmoittanut palosuojauksesta, että "Telttapohjakangas sisältää palosuojausainetta, B1, DIN 4102". Markkinaoikeus katsoo, että valittajan ilmoittama palosuojaus on vastannut tarjouspyynnössä ilmoitettua vaatimusta B1 (vaikeasti syttyvä) DIN 4102. Valittajan tarjous ei ole tältä osin ollut tarjouspyynnön vastainen.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa materiaalispesifikaatio-liitteessä että "Kaikki materiaalimme ovat UV- ja homesuojattuja". Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ilmene muuta tietoa homesuojauksesta. Valittaja on puolestaan tarjouksensa liitteessä 3a "Materiaalien tekniset tiedot ja käytetyt laatustandardit, selvitys home- ja palosuojauksesta" ilmoittanut, että "Telttapohjakangas sisältää homesuojausainetta, luokka G1, ISO 846–1997(E)".

Kun tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole vaadittu muuta tietoa kuin selvitystä homesuojauksesta, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjouksessaan ilmoittama homesuojaus on vastannut tarjouspyynnössä ilmoitettua vaatimusta homesuojauksesta. Markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan tarjous ole ollut tältäkään osin tarjouspyynnön vastainen.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa lisäperusteenaan valittajan tarjouksen sulkemiselle tarjouskilpailusta, että valittajan tarjouksen liitteenä olleesta testiraportista REACH-asetuksen liitteen XVII täyttymisestä ei ole käynyt ilmi esimerkiksi aineet, joita usein käytetään PVC:n valmistuksessa, jotka on merkitty REACH-asetukseen ja jotka ovat EU:ssa kiellettyjä. Valittajan tarjouksen liitteenä olevasta testiraportista on käynyt ilmi vain aromaattisten amiinien osuus. Hankintayksikön mukaan valittajan tarjouksen perusteella ei ole voitu varmistua tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta.

Telttapohjat ovat hankintayksikön mukaan tarkoitettu varusmiesten käyttöön. Telttapohjan raaka-aineeksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu 100 prosenttinen polyesteri ja pinnoitteeksi polyvinyylikloridi (PVC). Vaatimuksena on ollut, ettei telttapohjien käsittely ja käyttö saa aiheuttaa terveys- ja ympäristöhaittoja. Tuotteiden on tullut täyttää formaldehydin ja dimetyylifumaraatti-nimisen biosidin käytölle asetettujen rajoitusten lisäksi REACH-asetuksen liitteen XVII vaatimukset. Tarjoajien on tullut tarjouksessaan antaa vakuutus siitä, että tuotteiden käsittely ja käyttö eivät aiheuta terveys- ja ympäristöhaittoja.

Valittajan tarjouksen liitteessä 5 on ollut vakuutus, etteivät tuotteet sisällä terveydelle tai ympäristölle haitallisia aineita, eikä materiaalien käyttö aiheuta terveys- eikä ympäristöhaittoja. Vakuutuksessa on lisäksi ilmoitettu, että "Liitteenä testiraportti REACH XVII-asetuksen täyttymisestä telttapohjan kankaan osalta". Edellä mainitusta 27.3.2014 päivätystä testiraportista käy ilmi, että telttapohjan materiaalinäytteestä on määritetty REACH-asetuksen liitteen XVII nimike 43 "Atsoväriaineet–Aromaattisten amiinien luettelo".

REACH-asetuksen XVII-liite sisältää tiettyjen vaarallisten aineiden, seosten ja esineiden valmistuksen, markkinoille saattamisen ja käytön rajoitukset. REACH-asetus sisältää siten myös muita aineita kuin valittajan tarjouksen liitteenä olevassa testiraportissa mainitut aromaattiset amiinit.

Tarjouspyynnön mukaan on ollut riittävää, että tarjoajat antavat tarjouksessaan vakuutuksen siitä, että telttapohjien käsittely ja käyttö eivät aiheuta terveys- ja ympäristöhaittoja. Muuta selvitystä tarjouspyynnön mukaan tarjoajien ei ole tarjouksiinsa tullut liittää. Valittaja on tarjouksessaan antanut tarjouspyynnössä edellytetyn vakuutuksen tuotteidensa turvallisuudesta. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole voinut perustellusti valittajan tarjouksen liitteenä olleen 27.3.2014 päivätyn testiraportin perusteella katsoa jääneen epäselväksi, että valittajan tarjous ei vastaisi tarjouspyynnössä asetettua vaatimusta siitä, että tuotteiden käsittely ja käyttö ei aiheuta terveys- ja ympäristöhaittoja. Valittajan tarjous on siten myös tältä osin ollut tarjouspyynnön mukainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.5.2014, ja hankintapäätös on pantu täytäntöön.

Puolustusvoimat ei tässä kansallisessa hankinnassa ole ollut velvollinen noudattamaan hankintasopimuksen tekemisessä hankintalain 77 §:ssä säädettyä odotusaikaa. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp, s. 69) on 95 §:n kohdalla todettu muun ohella, että hyvitysmaksu voidaan määrätä lähtökohtaisesti silloin, kun markkinaoikeuden ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö on mahdotonta, koska hankintasopimus on tehty. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hankintapäätöksen mukaan tarjouskilpailun voittaneen Oy Scantarp Ab:n arvonlisäveroton tarjoushinta on ilman lisähankintavarausta ollut 40.300 euroa. Toiseksi tarjouskilpailussa tulleen tarjoajan arvonlisäveroton tarjoushinta on ollut 43.894 euroa. Valittajan arvonlisäveroton tarjoushinta on ollut 36.586 euroa. Kolmen muun tarjouskilpailusta suljetun tarjouksen arvonlisäverottomat tarjoushinnat ovat vaihdelleet 58.350 eurosta 67.186 euroon.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Voittanut tarjoaja on tarjouksensa liitteenä olevassa materiaalispesikaatio-asiakirjassa, jossa on ilmoitettu tietoja telttapohjia koskevasta materiaalista, lisäksi ilmoittanut, että "Pidätämme oikeuden muuttaa tietoja tarvittaessa ilman etukäteisilmoitusta". Voittaneen tarjoajan tarjous on siten sisältänyt hankintayksikköä sitovan varauman mahdollisiin tuleviin muutoksiin, eikä voittanut tarjoaja ole siten sitoutunut tarjouspyynnössä ilmoitettuihin vaatimuksiin. Voittaneen tarjoajan alkuperäisissä tarjousasiakirjoissa ei ole myöskään ilmoitettu tarjouspyynnössä vaadittua veden hydrostaattista paineenkestoa eikä annettu tarjouspyynnössä vaatimukseksi ilmoitettua vakuutusta siitä, että tuotteiden käsittely ja käyttö eivät aiheuta terveys- ja ympäristöhaittoja. Edellä mainitut tiedot ovat käyneet ilmi hankintayksikön vastineensa liitteiksi oheistamista voittaneen tarjoajan toimittamista 16.5.2014 päivätystä testauspöytäkirjasta ja laatukäsikirjasta, jotka on toimitettu hankintayksikölle vasta 20.5.2014 eli hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Kumpaakaan asiakirjaa ei ole siten ollut voittaneen tarjoajan alkuperäisen tarjouksen liitteenä.

Hankintapäätöksen mukaan valittaja on täyttänyt tarjoajan soveltuvuudelle asetetut vaatimukset. Valittajan tarjous on ollut myös tarjouspyynnön mukainen. Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Valittajalla olisi näin ollen ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan tarkoittama todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon hankintayksikön virheen laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo sekä valittajalle aiheutuneet arvioidut kustannukset, markkinaoikeus harkitsee oikeaksi hyvitysmaksun määräksi 4.000 euroa.

Hankintapäätöksen täytäntöönpanossa noudatetun menettelyn perusteella tai muutoinkaan asiassa ei ole todettavissa hankintalain 95 §:n 2 momentissa tarkoitettua erityistä syytä määrätä säännöksen mukaisen rajan ylittävää hyvitysmaksua.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Puolustusvoimat maksamaan Minlix Oy:lle hyvitysmaksuna 4.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Puolustusvoimat korvaamaan Minlix Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Puolustusvoimien vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Riitta Hämäläinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.