MAO:853/14

ASIAN TAUSTA

Kairan Kuitu Oy on ilmoittanut 11.4.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta laajakaistaverkon kartoitustöitä Pudasjärvellä ja Taivalkoskella koskevasta hankinnasta ajalle 1.5–31.12.2014.

Kairan Kuitu Oy:n, Pudasjärven Kyläverkot Oy:n ja Taivalkosken Kyläverkot Oy:n toimitusjohtajat ovat 23.4.2014 tekemällään hankintapäätöksellä valinneet sekä Pudasjärven että Taivalkosken alueen osalta Pohjolan Mittauspalvelu Oy:n tarjouksen.

Kairan Kuitu Oy:n, Pudasjärven Kyläverkot Oy:n ja Taivalkosken Kyläverkot Oy:n toimitusjohtajat ovat 2.6.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaisseet pisteytystä niin, ettei oikaisu kuitenkaan ole muuttanut alkuperäisen päätöksen lopputulosta.

Laajakaistaverkon rakentamista koskeva kokonaiskustannusarvio on Kairan Kuitu Oy:n ilmoituksen mukaan ollut 12.200.000 euroa, josta verkon kartoitustöiden osuus on ollut noin 145.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.6.2014.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lapin GPS-Mitta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa Kairan Kuitu Oy:n, Pudasjärven Kyläverkot Oy:n ja Taivalkosken Kyläverkot Oy:n korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää Kairan Kuitu Oy:n, Pudasjärven Kyläverkot Oy:n ja Taivalkosken Kyläverkot Oy:n maksamaan sille hyvitysmaksuna 17.500 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kairan Kuitu Oy:n, Pudasjärven Kyläverkot Oy:n ja Taivalkosken Kyläverkot Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.812,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus määrää muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon välittömästi keskeytettäväksi.

Perusteet

Laadulliset tekijät on pisteytetty sen perusteella, onko tarjoajalla ollut kokemusta GPS-mittauksesta. Tarjouspyynnön laadullisia tekijöitä koskevissa liitteissä tällaisesta kokemuksesta ei ole kysytty. Kokemus GPS-mittauksesta ei siten ole vastannut millään tavoin tarjouspyynnössä esitettyjä laadullisia tekijöitä. Kaikilla vertailuun valituilla tarjoajilla on käytössään GPS-mittauslaite. Näin ollen kilpailutus on ratkennut hinnan perusteella, vaikka tarjouspyynnössä laadullisille tekijöille on annettu 60 prosentin painoarvo.

Hankintapäätöksestä ei ole käynyt tarpeeksi selvästi ilmi ne perusteet, joilla hankintayksikkö on arvioinut tarjoajien soveltuvuutta. Koska pisteytystä laadullisten tekijöiden osalta ei ole tehty kuin antamalla tarjoajille samat pisteet, ei päätöksessä ole perusteltu vertailua.

Vastine

Vaatimukset

Kairan Kuitu Oy, Pudasjärven Kyläverkot ja Taivalkosken Kyläverkot Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi Kairan Kuitu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.108 eurolla.

Perusteet

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo alittaa kansallisen kynnysarvon.

Kairan Kuitu Oy rakentaa Pudasjärven ja Taivalkosken kuntien alueilla kiinteää laajakaistaverkkoa asentamalla tien varsiin valokuitukaapeleja noin 2.000 kilometriä. Käytännössä työstä valtaosa tehdään auraamalla, missä kaapeli upotetaan maan sisään. Urakoitsijat tekevät auraustyön kaapelinvetokuvien perusteella. Käytännössä työ ei toteudu ennakkoon tehtyjen vetokuvien mukaisesti johtuen siitä, että maastossa on valittava kulloinkin toteuttamiskelpoisin rakentamisreitti. Urakoitsijan tehtävänä on merkitä piirustuksiin kohdat, joissa poikkeamia alkuperäisiin vetokuviin nähden on tullut. Mittaus- ja kartoitustyön tehtävänä on päivittää vetokuvat tarkistamalla kaapeleiden todellinen sijainti

GPS-paikantimella ja kaapeleiden asennussyvyydet. Työ toimii tässä suhteessa urakoitsijoiden työn laadunvalvontana. Tietoja käytetään myöhemmin lakisääteisen kaapelinnäyttövelvoitteen tiedostona.

Mittaus- ja kartoitustyö tehdään kulkemalla maastossa näkyvää aurausjälkeä myöten koneiden jäljessä ja paikantamalla määrävälein kaapelin sijainti sekä tarkistamalla pistokokein kaapelin asennussyvyys.

Työn vaativuustasoon nähden riittävä osaaminen voidaan todentaa tarjouspyynnön liitteiden 3 ja 4 perusteella. Mittaus- ja kartoitustyö on työsuoritteena kohtuullisen yksinkertainen, eikä pidempi tai monipuolisempi kokemus pätevöitä hankintayksikön määrittämää tarvetta enempää tarjoajia toisiinsa nähden. Siksi pisteytystä ei ole ollut tarpeen tehdä hankintapäätöksen pisteytystä ja tarjouspyynnössä ilmoitettua tarkemmalla tavalla.

Vastaselitys

Lapin GPS-Mitta Oy:n mukaan puheena olevassa hankinnassa on kysymys kansallisen kynnysarvon ylittävästä palveluhankinnasta. Mikäli katsottaisiin, että siinä on kysymys rakennusurakasta, ylittyisi kansallinen kynnysarvo joka tapauksessa ottaen huomioon sopimuskauden pituus ja siihen liittyvä optio.

Hankintaoikaisupäätös ei ole korjannut hankintamenettelyn virheitä niin, ettei valittajalla olisi enää oikeussuojan tarvetta.

Tarjouspyynnössä ei ole painoarvojen ilmoittamista lukuun ottamatta määritelty, miten laatukriteerit pisteytetään. Tästä huolimatta hankintayksikkö on velvollinen suorittamaan todellisen laatuvertailun, minkä tarjouspyyntö liitteineen on mahdollistanut.

Laadun pisteytys on tosiasiallisesti tarkoittanut soveltuvuuden arviointia. Hankintayksikkö ei ole myöskään laadullisena kriteerinä ottanut huomioon tarjoajien kokemusta pistemäisestä syvyysmittauksesta, vaikka se on ollut osa tarjouspyynnön mukaista palvelua.

Hankintapäätöksessä tulee perustellusti tuoda esiin myös referenssien arviointi ja niille annettu painoarvo tarjousvertailussa.

Muut kirjelmät

Kairan Kuitu Oy, Pudasjärven Kyläverkot Oy ja Taivalkosken Kyläverkot Oy ovat lisäkirjelmissään esittäneet muun ohella seuraavan.

Valitus tulee jättää tutkimatta, koska se on kohdistunut väärään, oikeudellisen vaikuttavuutensa menettäneeseen päätökseen.

Hankinnassa on kysymys televerkkoon oikeudellisesti rinnastuvan laajakaistaverkon eli optisen televerkon rakentamiseen liittyvästä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain mukaisesta urakasta. Mittausurakka alittaa mainitun lain kynnysarvot sekä rakentamisen että palveluiden osalta. Valitus tulee tästäkin syystä jättää tutkimatta.

Telepalveluja sisältävän optisen televerkon rakentamiseen olennaisesti liittyvä mittaus- ja kartoitustyö muodostaa osan verkon rakentamiskokonaisuudesta, jota ilman hankintapäätösten mukaista rakennustyötä ei voitaisi saattaa loppuun. Hankinta on kilpailutettu osana verkon rakentamista. Laintulkinnalla on luonteva rinnastaa laajakaistaverkon rakentaminen muiden dataverkkojen rakentamiseen.

Mikäli asiaan ei kuitenkaan soveltuisi edellä todettu laki, hankinta olisi kuitenkin olennainen osa rakennusurakkakokonaisuutta, koska mittausyritys toimii urakoitsijan töiden dokumentoijana. Tällöin hankintahinta on alittanut myös rakennusurakkaa koskevan kansallisen kynnysarvon eikä valitusta tämänkään vuoksi tulisi tutkia.

Vertailuperusteiden ja pisterajojen asettaminen kuuluu hankintayksikön harkintavaltaan. Valittaja ei ole yksilöinyt tarjoajaa, jolle olisi annettu liikaa laatupisteitä. Tarjoajien laadullisen kelpoisuuden varmistamisen jälkeen on ollut tarkoituksenmukaista kiinnittää huomiota hintavertailuun. Laadullinen arviointi on suoritettu lainmukaisesti.

Hankintasopimus on tehty, joten hankintamenettelyn keskeyttäminen ei ole oikeudellisesti mahdollista.

Valittajan esittämä hyvitysmaksuvaatimus on oikeudellisesti perusteeton. Vaatimus tulee lakiin perustumattomana hylätä. Hankintapäätökseen ei ole sisältynyt sellaista virhettä, joka oikeuttaisi määräämään hyvitysmaksun. Tilanteessa, jossa hankintapäätöksen kumoaminen saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle suurempaa haittaa kuin mitä kumoamisen edut olisivat, hyvitysmaksu voidaan määrätä käytännössä vain, jos hankintayksikkö on suostunut sen määräämiseen, mikä ei tässä ole tilanne. Hyvitysmaksuvaatimus on myös määrältään lainvastainen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Kysymyksenasettelu

Hankinnassa on kysymys Pudasjärven ja Taivalkosken alueiden laajakaistaverkon rakentamiseen liittyvästä kaapelien mittaus- ja kartoitustyöstä. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintasopimus on allekirjoitettu, joten ainoana vaadittuna seuraamuksena voi siten tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen, mikäli valituksen tutkimisen edellytykset täyttyvät.

Sovellettava laki

Tarjouspyynnön mukaan hankinnassa noudatetaan julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki). Myös hankintapäätöksessä on viitattu tähän lakiin. Markkinaoikeudelle toimitetussa lisäkirjelmässä Kairan Kuitu Oy, Pudasjärven Kyläverkot Oy ja Taivalkosken Kyläverkot Oy ovat kuitenkin esittäneet, että asiaan sovelletaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annettua lakia (erityisalojen hankintalaki).

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin perusteella hankintalakia ei muun ohella sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin, eikä myöskään sellaisiin erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja koskeviin hankintoihin, jotka on mainitussa laissa vapautettu sen soveltamisalasta. Saman pykälän 2 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja varten tehtäviin hankintoihin, joiden arvo ei ylitä erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisia EU-kynnysarvoja.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava jäljempänä 12 §:ssä tarkoitetut

EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin erityisalojen hankintalaissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 6–9 §:ssä on muun ohella määritelty ne energiahuoltoa, vettä, eräitä liikenteen palveluita ja postipalveluita koskevat toiminnot, jotka kuuluvat mainitun lain soveltamisalaan.

Erityisalojen hankintalain soveltamisalasäännökset huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei käsillä olevaan hankintaa liittyvässä kaapelien mittaus- ja kartoitustyössä ole ollut kysymys mainitun lain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta. Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella hankinnassa olisi katsottava olevan kysymys sellaisesta erityisalojen hankintalaissa tarkoitetusta toiminnosta, joka mainitussa laissa on vapautettu sen soveltamisalasta. Edellä sanottu huomioon ottaen nyt puheena olevaan hankintaan tulee sovellettavaksi yleinen hankintalaki.

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta palveluhankintoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 30.000 euroa. Saman pykälän 3 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta rakennusurakoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 150.000 euroa.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Kairan Kuitu Oy:n ilmoituksen mukaan laajakaistaverkon kartoitus- ja mittaustöiden osuus verkon kokonaiskustannusarviosta on ollut 145.000 euroa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Kairan Kuitu Oy, Pudasjärven Kyläverkot Oy ja Taivalkosken Kyläverkot Oy ovat saaneet kartoitus- ja mittaustöistä kahdeksan tarjousta. Saaduista tarjouksista käy ilmi, että kaikki tarjoukset ovat Pudasjärven ja Taivalkosken alueet sekä optiokausi mukaan lukien hinnaltaan ylittäneet hankintalain 15 §:n mukaisen palveluita koskevan kansallisen kynnysarvon. Tarjouksista on myös pääteltävissä, että yhtä tarjousta lukuun ottamatta tarjoushinnat ovat ylittäneet edellä mainitun pykälän mukaisen rakennusurakoita koskevan kansallisen kynnysarvonkin.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan ennakoitu arvo on laskettava huolellisesti ja objektiivisin perustein. Edellä tarjoushinnoista sekä Kairan Kuitu Oy:n kartoitus- ja mittaustöiden arvioidusta arvosta ilmoittama huomioon ottaen, markkinaoikeus katsoo, ettei Kairan Kuitu Oy ole voinut perustellusti, hankintalajista riippumatta, lähteä siitä, että hankinnan arvo alittaa hankintalain 15 §:n mukaisen kansallisen kynnysarvon. Valituksen tutkiminen kuuluu siten markkinaoikeuden toimivaltaan.

Kairan Kuitu Oy, Pudasjärven Kyläverkot Oy ja Taivalkosken Kyläverkot Oy ovat 2.6.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaisseet 23.4.2014 tekemänsä alkuperäisen hankintapäätöksen liitteenä olleessa pisteytysasiakirjassa esitettyä pisteytystä niin, ettei alkuperäisen hankintapäätöksen lopputulos kuitenkaan ole muuttunut. Markkinaoikeus toteaa, että hankintaoikaisupäätös on tehty vasta sen jälkeen, kun valittaja on toimittanut valituksensa hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen. Hankintaoikaisupäätös ei ole vaikuttanut valittajan oikeusasemaan sillä tavoin, että sen valitus olisi käynyt hankintaoikaisupäätöksen johdosta tarpeettomaksi. Valitusasiaa käsitellessään markkinaoikeuden tulee näin ollen arvioida myös hankintaoikaisupäätöksen hankintasäännösten mukaisuutta ja siten hankintamenettelyä kokonaisuutena.

Pääasian perustelut

Hankintamenettelyn arviointi

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on valittava sekä tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Markkinaoikeus toteaa, että käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Hankintamenettely on kaksivaiheinen niin, että hankintayksikön on ensin tutkittava tarjoajien soveltuvuutta osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi, ja vasta tämän jälkeen arvioitava tarjousten paremmuutta niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta. Tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä seikkoja ei lähtökohtaisesti tule käyttää tarjousten vertailuperusteina.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet tarjoushinta 40 prosentin ja laadulliset tekijät 60 prosentin painoarvolla. Laadullisia tekijöitä ovat olleet vastuuhenkilö ja referenssit, kumpikin 30 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön liitteenä 3 olleessa vastuuhenkilön koulutusta ja työkokemusta koskevassa lomakkeessa tarjoajan on tullut esittää selvitys projektin vastuuhenkilön koulutuksesta, työkokemuksesta ja sitoutuneisuudesta. Perustietoja koskevassa lomakkeen kohdassa on tullut ilmoittaa vastuuhenkilön nimi sekä koulutuksen osalta tutkinto, valmistumisvuosi, pääaine ja oppilaitos. Valmistumisen jälkeisiä vastaavien tehtävien kokemusvuosia koskevassa kohdassa on tullut ilmoittaa yritys tai organisaatio, jossa on työskennellyt, tehtävänimike tai rooli, vuodet yhteensä sekä alkamis- ja loppumiskuukausi sekä kuvaus projektista ja työtehtävistä. Lisäksi lomakkeeseen on tullut täyttää vapaamuotoinen selvitys edellä kuvatun erittelyn lisäksi.

Tarjouspyynnön liitteenä 4 olleeseen referenssilomakkeeseen on tullut täyttää referenssien osalta yrityksen tai organisaation nimi, työn

alkamis- ja loppumisajankohta kuukausi- ja vuositasolla sekä tilaajan tai asiakkaan yhteyshenkilö yhteystietoineen. Lisäksi lomakkeeseen on tullut täyttää kuvaus projektin sisällöstä yksilöidysti noudattaen jaottelua projektin kokonaisarvo euroina sekä projektin kuvaus: sijainti

Pohjois-Suomessa tai vastaavissa olosuhteissa, kuvaus tehtävistä.

Tarjoajien kelpoisuuden tarkistamista koskevan tarjouspyynnön kohdan 2 mukaan tarjoukseen on tullut liittää ote kaupparekisteristä, verohallinnon todistus verojen maksamisesta tai verovelkatodistus, selvitys merkinnästä ennakkoperintä-, työnantaja- ja arvonlisäverovelvollisten rekisteriin, todistus eläkevakuutusmaksujen maksamisesta, todistus konsulttitoiminnan vastuuvakuutuksesta, yrityksen ja mahdollisesti käytettävän alikonsultin päätoimialat sekä selvitys työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta. Kohdan mukaan tilaajalla on ollut oikeus hylätä sellainen tarjoaja, joka ei ole toimittanut vaadittua selvitystä. Kelpoisuus on tarjouspyynnön mukaan voitu todeta myös Tilaaja.fi-palvelun raportilla.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut vastuuhenkilön koulutusta ja työkokemusta sekä referenssejä koskevat tarjouspyynnön liitteet ovat sinänsä olleet tarjoajilta pyydettyjen tietojen suhteen varsin yksityiskohtaisia. Kairan Kuitu Oy, Pudasjärven Kyläverkot Oy ja Taivalkosken Kyläverkot Oy eivät kuitenkaan ole tarjouspyyntöasiakirjoissa riittävän täsmällisesti selvittäneet, mitä konkreettisia seikkoja laatuvertailuperusteen alakohtien "vastuuhenkilö" ja "referenssit" osalta on ollut tarkoitus arvioida. Tästä syystä tarjoajat eivät ole voineet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella tarjouksia laatiessaan käytännössä lainkaan ennakoida, millä seikoilla tulee olemaan tosiasiallista merkitystä tarjousten laadullisessa vertailussa. Tarjouspyynnön liitteinä olleiden taulukoiden sisältämien selvitettävien tietojen yksityiskohtaisuudesta huolimatta vertailuperuste on nyt asetetussa muodossaan ollut omiaan antamaan Kairan Kuitu Oy:lle, Pudasjärven Kyläverkot Oy:lle ja Taivalkosken Kyläverkot Oy:lle käytännössä lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailun toteuttamisessa. Tarjouspyyntö on siten laadittu tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen osalta niin epätäsmällisesti, ettei se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että vastuuhenkilön koulutus ja kokemus sekä tarjoajan referenssit liittyvät ylipäätään lähtökohtaisesti enemmän tarjoajan soveltuvuuteen kuin kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiin. Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla tarjoajien kelpoisuuden tarkistamiseen viitaten ilmoitettu tarjoajan soveltuvuutta koskevat tarjoukseen liitettävät asiakirjat yksilöimättä tarkemmin soveltuvuutta koskevia vaatimuksia. Tarjouspyynnössä ei siten myöskään ole varsinaisesti asetettu koulutusta ja kokemusta tai referenssejä koskevia vähimmäisvaatimuksia. Asiassa ei tämänkään vuoksi voi päätyä siihen, että tarjousten laadun vertailemisessa olisi mainituilta osin ollut hankintalain 72 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla kysymys hankinnan toteuttamisessa tarvittavan tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävän pätevyyden, kokemuksen ja ammattitaidon vertailemisesta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla Kairan Kuitu Oy, Pudasjärven Kyläverkot Oy ja Taivalkosken Kyläverkot Oy ovat menetelleet hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.6.2014. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana vaadittuna seuraamuksena Kairan Kuitu Oy:n, Pudasjärven Kyläverkot Oy:n ja Taivalkosken Kyläverkot Oy:n virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden osalta virheettömästi. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten mainitut vaatimukset ja vertailuperusteet olisi virheettömässä menettelyssä asetettu ja mikä vaikutus niillä olisi ollut tarjousten sisältöön. Näin ollen, ja kun lisäksi otetaan huomioon, että tarjouskilpailussa on ollut tarkoitus antaa laadullisille tekijöille merkittävä painoarvo, asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten valittajan tarjous olisi menestynyt virheettömässä hankintamenettelyssä.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hankintalain 89 §:n 3 momentin mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kairan Kuitu Oy:n, Pudasjärven Kyläverkot Oy:n ja Taivalkosken Kyläverkot Oy:n virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Kairan Kuitu Oy, Pudasjärven Kyläverkot Oy ja Taivalkosken Kyläverkot Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään sinänsä kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti Kairan Kuitu Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon keskeyttämisestä raukeaa.

Markkinaoikeus velvoittaa Kairan Kuitu Oy:n, Pudasjärven Kyläverkot Oy:n ja Taivalkosken Kyläverkot Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Lapin GPS-Mitta Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.687,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kairan Kuitu Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Jukka Vanto ja Hannamaria Nurminen.

HUOMAA

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.