MAO:829/14

ASIAN TAUSTA

Senaatti-kiinteistöt (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.3.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 18.4.2014 julkaistulla lisätietoilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta käyttövaltuus- ja pääsynhallinnan (IAM) palveluhankinnasta kolmen vuoden ajaksi ja mahdolliselle kolmelle vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Senaatti-kiinteistöjen toimitusjohtaja on 5.6.2014 tekemällään hankinta-päätöksellä muun ohella sulkenut Pegasi Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Netum Oy:n tarjouksen.

Senaatti-kiinteistöjen kiinteistölakimies on 25.6.2014 lähettämässään sähköpostiviestissä ilmoittanut Pegasi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen hylkäämisestä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 310.000 euroa.

Markkinaoikeus on 9.7.2014 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Hankintasopimus on allekirjoitettu 19.8./20.8.2014.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Pegasi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 31.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.534 eurolla.

Valittaja on lisäksi pyytänyt käsittelyluvan myöntämistä.

Perusteet

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, koska hankintapäätöksen mukaan valittajan ei ole uskottu suoriutuvan sopimusvelvoitteistaan riittämättömien resurssien ja työmäärien takia. Hankintapäätös on ollut hankintasäännösten vastainen, koska päätöksestä ei ole käynyt ilmi, miten ja millä perusteella valittajan resurssit ja työmäärät on arvioitu riittämättömiksi. Myöskään tarjouspyynnöstä ei ole selvästi käynyt ilmi, millaiset työmäärät ja resurssit olisivat olleet riittävät.

Hankintapäätöksessä esitetty arvio valittajan riittämättömistä resursseista on ollut väärä. Valittaja on aiemmin toteuttanut Senaatti-kiinteistöjen IAM-hanketta vastaavia ja suurempiakin IAM-hankkeita onnistuneesti tarjouksessaan esittämillä resursseilla ja työmäärillä. Valittaja pystyy alansa ammattilaisena arvioimaan hankintayksikköä paremmin tarvittavat resurssit ja työmäärät.

Senaatti-kiinteistöjen edustaja on esittänyt valittajalle 13.6.2014 lähettämässään sähköpostissa lisäperusteluja valittajan osalta tehdylle päätökselle. Kyseisessä viestissä on muun ohella todettu, että hankintayksikkö ei ole voinut pyytää tarjoajilta lisäselvityksiä, sekä ilmoitettu valittajan poissulkemisen syyksi varahenkilöiden nimeämättömyys ja eräitä muitakin perusteita, joita ei ollut kirjattu hankintapäätökseen. Hankintayksikön menettely on ollut hankintasäännösten vastaista, sillä kaikki perustelut on ilmoitettava hankintapäätöksessä eikä päätöksen perusteluja voida jälkikäteen lisätä. Hankintasäännöksissä on myös nimenomaisesti annettu hankintayksikölle mahdollisuus pyytää tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä ja muita asiakirjoja.

Valittajan tarjous on sisältänyt kaikki tarjouspyynnössä edellytetyt liitteet sekä selvitykset ja se on ollut hinnaltaan selvästi halvin ja myös kokonaistaloudellisesti edullisin. Kun lisäksi otetaan huomioon valittajan pitkä kokemus ja kilpailijoita vahvempi osaaminen, erinomaiset referenssit sekä toiminnan tehokkuus, valittajan tarjous olisi tullut valituksi virheettömässä hankintamenettelyssä.

Vastine

Vaatimukset

Senaatti-kiinteistöt on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.400 eurolla.

Perusteet

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa arvioidessaan, onko tarjoajalla mahdollisuutta toteuttaa hankinta ilmoittamillaan resursseilla ja työmäärillä. Valittaja on tarjonnut palvelua suorittamaan kolme henkilöä. Hankintayksikön käsityksen mukaan valittajan palveluksessa on vain neljä henkilöä. Varahenkilöitä ei ole tarjottu.

Valittaja on ilmoittanut käytettävien henkilötyöpäivien arvioiduksi määräksi 66. Voittaneen tarjoajan henkilötyöpäivien arvioitu määrä on ollut 170. Tarjousvertailuun hyväksyttyjen seitsemän tarjoajan ilmoitettujen henkilötyöpäivien keskiarvo on ollut 199. Valittajan ilmoittama työmäärä on siten ollut vain noin kolmasosa tarjousten keskimääräisestä työmäärästä. Näin ollen on selvää, ettei hankintaa voida toteuttaa valittajan ilmoittamilla henkilötyöpäivillä.

Hankintayksikölle on ollut erittäin tärkeää, että palvelun toteuttaminen pysyy aikataulussa. Valittajan vähäisillä resursseilla olisi ollut suuri riski, että palvelun toteutus viivästyy tai jopa keskeytyy. Hankintayksiköllä on ollut oikeus harkintavaltansa rajoissa katsoa, että valittajan resurssit ovat olleet riittämättömät, ja sulkea valittaja tarjouskilpailusta. Menettely ei ole ollut syrjivää tai epätasapuolista.

Valittajan ilmoittaman poikkeuksellisen alhaisen työmäärän vuoksi myös valittajan tarjoushinta on ollut poikkeuksellisen alhainen. Hankintayksikkö voi sulkea tarjouskilpailusta hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen. Tästä seuraa, että vaikka valittajaa ei olisikaan suljettu tarjouskilpailusta liian vähäisten resurssien takia, olisi valittajan tarjous joka tapauksessa suljettu tarjouskilpailusta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena. Näin ollen valittajalla ei olisi ollut mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Valittajan vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Kuultavan lausunto

Netum Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut hankintasäännösten vastaista, koska tarjouspyynnössä ei ollut määritelty riittävien resurssien ja työmäärien tarkkoja määriä. Hankintayksiköllä ei ole oikeutta tehdä mielivaltaisia ja yhtä toimijaa syrjiviä päätöksiä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjous olisi ollut katsottavissa myös osatarjoukseksi ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta myös tällä perusteella.

Valittaja on kiistänyt tarjouksensa olleen osatarjous ja esittänyt, että kyseisen seikan olisi joka tapauksessa tullut käydä ilmi hankintapäätöksen perusteluista. Valittaja on tehnyt tarjouksen jokaisesta tarjouspyynnössä esitetystä vaiheesta. Tarjouspyynnön määrittelyt jättivät paljon tuntemattomia tekijöitä, joten valittajan tarjouksen kokonaishinnan laskentaan on käytetty todennäköisimpinä pidettäviä asiantuntijoiden arvioiden keskiarvoja.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 86 §:n 3 momentin mukainen käsittelyluvan saaminen muutoksenhaun edellytyksenä koskee lain 32 §:n 2 ja 3 momentin mukaisia jo perustettuun puitejärjestelyyn perustuvia kilpailutuksia. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kysymys hankintalain 32 §:n 2 ja 3 momentin mukaisesta puitejärjestelyyn valittujen toimittajien välillä järjestettävästä niin sanotusta kevennetystä kilpailutuksesta, josta valittaminen edellyttäisi käsittelyluvan myöntämistä. Näin ollen asiassa ei tule harkittavaksi käsittelyluvan myöntäminen.

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset, ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava, ja tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 100) on 56 §:n kohdalla todettu muun ohella, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 105 ja 106) on 62 §:n kohdalla todettu muun ohella, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Tarjouksen vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksien arvioinnissa ja tarjousten arvioinnissa käytettävät perusteet tulee myös erottaa toisistaan.

Asian oikeudellinen arviointi

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan ei ole voitu arvioida suoriutuvan sopimusvelvoitteistaan riittämättömien resurssien takia ja sen tarjouksessa ilmoittamat työmäärät ovat olleet liian vähäiset.

Tarjouspyynnön kohdassa 4. "Hankinnan kohde" on ilmoitettu hankinnan kohteena olevan kaksi käyttövaltuus- ja pääsynhallinnan (IAM) kehittämiseen ja ylläpitoon liittyvää työkokonaisuutta, jotka hankitaan yhdeltä toimittajalta. Työkokonaisuuden ensimmäinen osa on sisältänyt konsultointia, jolla on tarkoitettu käyttövaltuuksien ja pääsynhallinnan kehittämistä konsultin itse valitsemalla valmisohjelmistolla. Tältä osin välttämättöminä osaamisalueina ovat tarjouspyynnön mukaan olleet valitun valmisohjelmiston erinomainen osaaminen, IAM-projektinvetokokemus ja osaaminen, tietoturva-osaaminen sekä virkamiehen kertakirjautumisratkaisun (Virtu) osaaminen. Hankinnan kohteena olevan työkokonaisuuden toisena osana on ollut palvelun ylläpito jatkuvana palveluna sisältäen tuotannon tuen sekä ongelmatilanteiden selvityksen ja hallinnan.

Hankinnan kohteen tarkempi määrittely on esitetty tarjouspyynnön liitteessä 1 ja liitteissä 1.1–1.4. Liitteenä 1.1 ollut IAM-hankkeen etenemissuunnitelma ei ole liitteen 1 mukaan ollut tarjoajaa sitova, vaan tarjoajat ovat voineet esittää oman ehdotuksensa etenemissuunnitelmaksi. Liitteissä 1.2–1.4 on käsitelty IAM-järjestelmän kohdejärjestelmiä ja IAM-prosesseja sekä ilmoitettu hankinnan vaatimukset toteutuserittäin.

Tarjouspyynnön kohdassa 8. "Toimittajan soveltuvuudelle asetettavat vaatimukset" on ilmoitettu vaatimukset, jotka tarjoajan on tullut täyttää päästäkseen mukaan tarjouskilpailuun. Vaatimukset on ryhmitelty taloudellisiin edellytyksiin sekä ammatillisiin ja hankinnan kohdetta koskeviin edellytyksiin. Ammatillisten ja hankinnan kohdetta koskevien edellytysten osalta tarjouspyynnössä on vaadittu, että toimittajalla on vähintään kolme kappaletta asiakkuuksia Suomessa kahdelta viimeksi kuluneelta vuodelta koskien tarjouksen sisältämiä palveluita ja että toimittajalla on sopimuksen alkaessa asiakkaalle tuotettaviin palveluihin käytettävissä tarjouspyynnön mukaisen kokonaisuuden toimittamiseen tarvittavat riittävät asiantuntijaresurssit ja tuoteosaaminen. Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty, että tarjoaja liittää asiakasreferenssit yhteystietoineen tarjouksensa liitteeksi 1 ja kuvaa tarjouksensa liitteeseen 3 keskeisten asiakkaan käytössä olevien resurssien määrän sekä nimeää henkilöt ja osoittaa heidän osaamisen sekä työkokemuksen omana liitteenään.

Tarjouspyynnön kohdassa 9.1. "Tarjoajan soveltuvuuden arviointi ja tarjoajien mahdollinen poissulkeminen" on ilmoitettu, että tarjoaja voidaan sulkea tarjouskilpailusta seuraavista syistä:

"● Pyydettyjä selvityksiä ei ole liitetty tarjoukseen tai tarjoaja ei vakuuta täyttävänsä keskeisiä soveltuvuusvaatimuksia
● tarjoajan taloudellinen tilanne arvioidaan sellaiseksi, että sillä voidaan perustellusti olettaa olevan vaikeuksia hoitaa sopimuksen mukainen toimitus
● tarjoajan ei voida arvioida suoriutuvan sopimusvelvoitteistaan riittämättömien resurssien takia, eikä tarjoaja esitä selvitystä toimitusvelvoitteiden täyttämiseen käytettävissään olevista muista resursseista, esimerkiksi alihankinnoista
● tarjoajan yleinen tekninen suorituskyky ja laadunvalvonta arvioidaan sellaiseksi, ettei sen voida perustellusti olettaa täyttävän hankinnalle asetettuja vaatimuksia".

Tarjouksen valintaperusteena on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat tarjouspyynnön kohdan 9.3. "Valintaperusteet" mukaan olleet tarjouksen hinta 40 prosentin, tarjouksen laatu 30 prosentin sekä tarjotut henkilöt 30 prosentin painoarvolla. Tarjouspyynnön mainitussa kohdassa on lisäksi muun ohella ilmoitettu, että kokonaishinta on toimittajan arvio tarjouksen kohteena olevan ratkaisun toteuttamisesta, ja eritelty ne kustannuserät, jotka kokonaishintaan on tullut sisältyä. Tarjouksen laadun vertailun on ilmoitettu tapahtuvan tarjoajan vaatimusliitteeseen 5 antamien vastausten ja vastauksiin liitetyn aineiston perusteella. Tarjottuja henkilöitä koskevan vertailuperusteen osalta on ilmoitettu pelkästään, että sitä, kuten laatuakin, arvioidaan pisteytysasteikolla 1–5.

Hankintayksikkö on perustellut valittajan sulkemista tarjouskilpailusta sillä, ettei valittajan ole voitu arvioida suoriutuvan sopimusvelvoitteistaan riittämättömien resurssien takia, sekä sillä, että valittajan tarjouksessa ilmoitetut työmäärät ovat olleet liian vähäiset. Hankintapäätöksessä ei ole esitetty valittajan poissulkemiselle tämän tarkempia perusteluja.

Asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella valittaja on tarjouksessaan nimennyt hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamiseen kolme henkilöä ja ilmoittanut tarjouspyynnössä pyydetyn mukaisesti heidän osaamisensa ja työkokemuksensa tarjouksensa liitteellä 3. Valittaja on myös esittänyt tarjouksensa liitteellä 1 kolme asiakasreferenssiään kahdelta viimeiseltä vuodelta.

Hankintayksikön hankintapäätöksen jälkeen valittajalle 13.6.2014 lähettämän sähköpostiviestin mukaan tarjouspyynnön mukaista IAM-kokonaisuutta ei voida toteuttaa valittajan nimeämillä resursseilla, koska nimettyjen henkilöiden määrä ei ole ollut riittävä ja koska IAM-tuoteosaamista on vain yhdellä resurssilla eikä varahenkilöitä ole nimetty. Sähköpostissa on lisäksi ilmoitettu, että valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut tarjouspyynnön kohtiin 8. ja 9.1.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee tarjouspyynnössä tarjoajan soveltuvuusvaatimukset ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat. Tarjouskilpailun avoimuuden ja siihen osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi mainitut seikat tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa, ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnössä on otettava huomioon myös hankintamenettelyn vaiheittaisuus, jossa erikseen arvioidaan tarjoajien soveltuvuus ja soveltuvien tarjoajien antamien tarjouspyynnön mukaisten tarjousten paremmuus. Tarjouspyynnössä on selvästi yksilöitävä, miltä osin tarjouksissa ilmoitettavia seikkoja on tarkoitus käyttää tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa. Tarjoajan soveltuvuuteen liittyviä tekijöitä ei lähtökohtaisesti tule käyttää tarjousten vertailussa.

Nyt kysymyksessä olevan tarjouspyynnön osalta voidaan todeta, että hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset ovat koskeneet lähinnä hankittavalle palvelulle asetettuja sisällöllisiä vaatimuksia. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut itse arvioida hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamisen vaatima työmäärä ja esittää asiantuntijaresurssit tätä varten. Tarjouspyynnössä on asetettu tarjoajan henkilöstölle tiettyjä osaamisalueita koskevia vaatimuksia. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei sen sijaan ole esitetty tarjouksessa ilmoitettavalle henkilöstön määrälle mitään vähimmäisvaatimuksia eikä määritelty tarkemmin sitä, mitä tarjouspyynnön mukaisen kokonaisuuden toimittamiseen tarvittavilla riittävillä asiantuntijaresursseilla tarkoitetaan ja miten tarjouksessa ilmoitettu työmäärä otetaan mahdollisesti huomioon tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa. Tarjouksessa ilmoitettavia henkilöitä on lisäksi ilmoitettu arvioitavan myös tarjousten vertailussa.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien ei ole ollut tarjouksiaan laatiessaan mahdollista riittävästi varmistua siitä, minkä nimenomaisten seikkojen perusteella tarjoajien soveltuvuusarviointi tullaan tarjoajan resurssien osalta tekemään. Hankintayksikkö ei myöskään ole tehnyt tarjouspyynnössään riittävää eroa tarjoajien soveltuvuusvaatimusten ja tarjousten vertailuperusteiden välille asettaessaan yhdeksi tarjousten vertailuperusteeksi tarjotut henkilöt, vaikka kyseisen vertailuperuste on liittynyt pikemmin tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioimiseen. Tarjouspyynnön perusteella ei siten ole ollut selvää, miltä osin tarjoajien tarjoamastaan henkilöstöstä antamia selvityksiä käytetään tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa ja miltä osin niillä on merkitystä tarjousten laatuvertailussa. Tämän lisäksi myös tarjouksen laatu on ollut yksilöimätön ja siten vertailuperusteena epäselvä.

Hankintayksikön menettely ei edellä esitetty huomioon ottaen ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja tarjousten vertailussa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä hankintamenettelyä, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 31.000 euroa.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden kyseisessä lainkohdassa mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Markkinaoikeus on 9.7.2014 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Hankintasopimus on allekirjoitettu 19.8./20.8.2014. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset seuraamukset enää voi tulla kysymykseen. Näin ollen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp, s. 69) on lain 95 §:n 1 momentin kohdalla todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu soveltuvuusvaatimusten ja vertailuperusteiden osalta hankintasäännösten mukaisesti. Asiassa ei virheiden luonne huomioon ottaen ole mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, miten vaatimukset ja vertailuperusteet olisi virheettömässä menettelyssä tarjouspyynnössä määritelty ja mikä vaikutus tällä olisi ollut tarjousten sisältöön sekä tarjoajien soveltuvuusarviointiin ja tarjousten vertailuun.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole perusteita riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Senaatti-kiinteistöt korvaamaan Pegasi Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.850 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Senaatti-kiinteistöjen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos, Ville Parkkari ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.