MAO:812/14

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintakeskus on ilmoittanut 25.9.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Helnet-runkoverkon runkokytkimiä koskevasta tavarahankinnasta.

Helsingin kaupungin talous- ja suunnittelukeskuksen rahoitusjohtaja on 30.12.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 196 sulkenut Hewlett-Packard Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut Elisa Oyj:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 850.000 euroa.

Markkinaoikeus on 7.2.2014 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintapäätös on pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Hewlett-Packard Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 22.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyyntö on ollut hankinnan kohteen määrittelyn osalta hankintasäännösten vastainen, koska siinä on viitattu tietyn laitevalmistajan tuotekoodeihin.

Hankinnan kohteena olleet tuotteet on tarjouspyynnössä määritelty viittaamalla Cisco Systems Inc:in (jäljempänä myös Cisco) tuotekoodeihin. Tuotekuvaukset eivät ole sisältäneet avoimilla, yleisesti alalla tunnetuilla standardeilla määriteltyjä teknisiä spesifikaatioita, vaan niistä on ilmennyt vain hankittavien laitteiden lukumäärä ja tietyn laitevalmistajan teknisiä laitetietoja. Valittajan tarjous sen omista kytkinlaitteista on jäänyt puutteelliseksi, koska tarjouspyynnössä esitetyt tuotekoodit ja -kuvaukset eivät ole sisältäneet tarvittavia teknisiä spesifikaatioita.

Valittaja on esittänyt hankintayksikölle tarjouspyyntöä koskevan kysymyksen, jolla se on halunnut tiedustella perusteita yhden valmistajan laitteiden suosimiseen ja kysyä hankintayksikön kantaa laitteiden korvattavuuteen. Hankintayksikkö on vastannut valittajan kysymykseen muun ohella, että "olemassaolevan runkoverkon toiminnallisuuden kannalta voidaan runkoverkkoon liittää vain tarjouspyynnön mukaisesti tarkemmin määriteltyjä nimenomaisia laitteita ja osia. Hankinnan kohteena olevat tuotteet ja laitteet ovat useamman jälleenmyyjän valikoimissa, joten kilpailutus on perusteltua".

Hankinta olisi ollut mahdollista toteuttaa siten, että osatarjoukset tai vaihtoehtoiset tarjoukset olisi hyväksytty, jolloin valittaja ja muut valmistajat olisivat voineet tarjota omia laitteitaan ainakin siltä osin, kun on hankittu uusia verkkolaitteita verkon kapasiteetin laajentamisen yhteydessä tai korvattaessa olemassa olevia laitteita uusilla.

Hankintapäätöksestä käy ilmi, että noin kaksi kolmasosaa hankinnan arvosta on kohdistunut runkoverkon vanhojen verkkolaitteiden vaihtamiseen uusiin ja noin yksi kolmasosa olemassa olevien verkkolaitteiden osien päivittämiseen. Hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa vanhojen laitteiden päivitykseen tarvittavat tuotteet ja kokonaan uudet laitteet omina kokonaisuuksinaan.

Valittaja ei ole pystynyt esittämään tarkempaa tarjousta ja osoittamaan tarjoamiensa laitteiden yhteensopivuutta, koska tarjouspyynnössä ei ole annettu riittäviä, avoimilla standardeilla ilmoitettuja teknisiä spesifikaatioita, jotka tarjottujen laitteiden on tullut täyttää. Valittajan tarjoama tuote on kuitenkin mahdollistanut tarjouspyynnössä edellytetyn yhteysnopeuden.

Tarjouspyynnön kriteerit ovat olleet ylimalkaisia eikä niissä ole tarkennettu, onko vaadittu 40 Gbit/s yhteysnopeus toteutettava per portti vai noudattaen yleisesti käytettyä kanavointitekniikkaa. Valittajan tarjoama tuote on mahdollistanut edellytetyn 40 Gbit/s yhteysnopeuden siten, että neljä kappaletta fyysisiä 10 Gbit/s yhteyksiä yhdistetään toimimaan yhtenä loogisena 40 Gbit/s yhteytenä.

Hankintayksikkö olisi voinut muotoilla tarjouspyynnön siten, että hankinnan kohteena olevien laitteiden ja ratkaisujen tyyppi sekä suorituskyky olisi määritelty hankintasäännösten edellyttämällä tavalla asettamatta yksittäistä tuotemerkkiä muita parempaan asemaan.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole toiminut hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksiköllä on ollut perusteltu, hankinnan kohteeseen liittyvä syy käyttää tarjouspyynnön teknisissä eritelmissä tietyn laitevalmistajan tuotemerkkiä. Teknisen yhteensopivuuden vuoksi vain tarjouspyynnössä mainitut laitteet ovat olleet mahdollisia. Tietyn laitevalmistajan tuotteiden mainitseminen tarjouspyynnössä ei ole myöskään tarpeettomasti rajoittanut kilpailua, koska kyseisen laitevalmistajan jälleenmyyjiä on useita ja kaikkien näiden jälleenmyyjien on ollut mahdollista osallistua tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö on hankkinut uusia osia Helnet-runkoverkon laitteisiin. Runkoverkossa on runkokytkimiä, jotka on liitetty yhteen valokuitukaapelein. Runkokytkimet koostuvat kehikoista ja niissä olevista linjakorteista. Hankinnan tarkoituksena on ollut korvata runkokytkinten vanhoja osia ja lisätä Helnet-runkoverkon tiedonsiirtonopeutta.

Hankinnan tarkoituksen toteuttamiseksi hankintayksikkö on tarjouspyynnössä pyytänyt tarjouksia runkokytkinten kehikoista, linjakorteista ja ohjelmistosta. Määrittelemällä tarjouspyynnössä hankittavat tuotteet yksityiskohtaisesti on varmistettu tuotteiden soveltuvuus ja toimintavarmuus nykyisessä ympäristössä. Näin nykyistä valokaapeliverkkoa ei tarvitse muuttaa tai laajentaa, ja hankintayksikkö pystyy hyödyntämään mahdollisimman täysimääräisesti jo tehtyjä investointeja.

Tarjouspyynnössä on kuvattu hankittavat laitteet tuotekoodein ja kerrottu kunkin hankittavan laitteen kappalemäärä. Tuotekoodit ovat viitanneet tietyn valmistajan tuotteisiin. Tämä on ollut perusteltua, koska minkään muun valmistajan tuotteet eivät ole olleet teknisesti yhteensopivia Helnet-runkoverkossa sillä hetkellä olleiden laitteiden kanssa.

Sekä hankintailmoituksessa että tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankintayksikkö uusii nykyisten runkolaitteiden osia ja että sen vuoksi vain tarjouspyynnössä eritellyt tuotteet ovat mahdollisia. Lisäksi tarjouspyynnöstä tehtyihin kysymyksiin annetuissa vastauksissa on selvennetty asiaa. Vastauksissa on todettu, että hankittavien laitteiden on tuettava kaupungin nykyisiä linjakortteja ja niiden optiikkamoduuleja sekä kaikkia nykyisessä verkossa olevia konfiguraatioita ja palveluja. Nykyiset linjakortit on lueteltu vastauksissa. Vastauksissa on myös selostettu tarkemmin tilannetta, jossa hankinta on tehty. Hankintayksikkö on ollut uusimassa vanhan runkoverkon osia, ei rakentamassa uutta runkoverkkoa vanhan rinnalle, ja runkoverkon toiminnallisuuden vuoksi runkoverkkoon voidaan liittää vain tarjouspyynnön mukaisia laitteita ja osia.

Ainoastaan tarjouspyynnössä määritellyt laitteet ovat olleet teknisesti yhteensopivia runkoverkossa sillä hetkellä olleiden laitteiden kanssa. Jotta muut kuin tarjouspyynnössä määritellyt osat olisivat sopineet nykyiseen laiteympäristöön, olisi hankintayksikkö joutunut uusimaan myös niitä osia, joiden uusimiselle ei ole ollut tarvetta.

Lisäksi useiden valmistajien tuotteiden käyttäminen runkoverkossa aiheuttaisi riskin runkoverkon toimivuudelle, koska tuotteiden kaikkia ominaisuuksia ei testata ristiin. Eri valmistajien tuotteiden yhteensopivuudelle ei siis ole takeita. Hankintayksikkö ei voi ottaa tällaista riskiä, koska kyseessä on runkoverkko, jolta vaaditaan korkeaa käytettävyyttä ja jonka toimivuudesta niin kaupungin omat toiminnot kuin kuntalaisten kannalta välttämättömät palvelut ovat riippuvaisia. Haasteellista olisi myös laitevalmistajien tuen saanti koko runkoverkon kattavasti, jos verkossa olisi usean eri valmistajan tuotteita. Tämäkin heikentäisi osaltaan runkoverkon luotettavuutta.

Hankinta olisi voitu toteuttaa myös suorahankintana. Koska markkinoilla on kuitenkin useita kyseisten tuotteiden toimittajia, on hankinnassa käytetty avointa menettelyä.

Alalla toimivalle tarjoajalle on täytynyt tarjouspyynnön ja sitä koskeviin kysymyksiin esitettyjen vastausten perusteella olla selvää, minkälaisia ominaisuuksia hankittavilta tuotteilta vaaditaan. Valittaja onkin antanut tarjouksen, jossa se on verrannut tarjouspyynnössä kuvattuja tuotteita ja tarjoamiaan tuotteita. Tämä osoittaa, että valittaja on tiennyt, millaisia teknisiä ominaisuuksia tarjouspyynnössä luetelluilta tuotteilta on edellytetty.

Valittajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnön kohdassa 5 on esitetty linjakorteille seuraavat tekniset vaatimukset: "Series 4-port 40G/16-port 10G Fiber Mod DFC4XL". Valittajan tarjoamassa tuotteessa HP FF 12500 40p 10GbE SFP+ FD Mod ei ole ollut vaadittua 4-port 40G ominaisuutta, vaan 40-port 10G ominaisuus.

Valittaja on valituksessaan esittänyt, että sen tarjoama tuote on mahdollistanut tarjouspyynnössä edellytetyn yhteysnopeuden. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä edellytetty 40 Gbit/s yhteysnopeus toteutuu, kun neljä kappaletta 10 GBit/s yhteyksiä yhdistetään toimimaan yhtenä loogisena 40 Gbit/s yhteytenä. Nopeuden nostaminen kyseisellä tavalla tarkoittaisi kuitenkin fyysisten valokuitukaapeleiden lisäämistä kolmella valokuitukaapelilla yhteysväliä kohden. Fyysisten valokuitukaapeleiden lisääminen on teknisesti haastava sekä taloudellisesti erittäin kallis investointi, eikä hankintayksiköllä ole tarvetta niiden uusimiseen tai lisäämiseen. Valittajan ehdottamalla tavalla toimimiseen tarvittaisiin 204 kappaletta uusia valokuitukaapeleita, joiden verottomaksi hankintakuluksi hankintayksikkö on arvioinut noin 808.000 euroa. Tämän lisäksi ylläpitokustannukset olisivat arviolta noin 720.000 euroa vuodessa.

Valittajan tarjoamat linjakortit eivät ole olleet yhteensopivia runkoverkossa käytössä olevien laitekehikoiden ja konfiguraatioiden kanssa. Linjakortit eivät ole sopineet runkopistelaitteiden korttipaikkoihin fyysisiltä mitoiltaan eivätkä sähköisiltä ominaisuuksiltaan. Näin ollen valittajan tarjoamien linjakorttien käyttäminen edellyttäisi myös sellaisten runkoverkon osien uusimista, joiden uusimiselle ei ole tarvetta. Myös tämä nostaisi hankinnan kustannuksia merkittävästi.

Osatarjousten ja vaihtoehtoisten tarjousten hyväksyminen hankinnassa ei olisi poistanut sitä ongelmaa, että muiden kuin tarjouspyynnössä määriteltyjen laitteiden käyttäminen edellyttäisi edellä kuvatulla tavalla sellaisia runkoverkkoon tehtäviä muutoksia, joille hankintayksiköllä ei ole tarvetta ja joiden kustannukset olisivat suuret.

Vastaselitys

Hankinnassa ei ole ollut kysymys vain käytössä jatkavien kytkinlaitteiden vanhojen osien vaihtamisesta, vaan myös kokonaan uusien verkkokytkinlaitteiden hankinnasta. Pääosa hankinnan arvosta on ollut sellaisia tuotteita, joiden osalta muukin kilpaileva verkkokytkin- ja korttivalmistaja olisi tullut kysymykseen. Tarjouspyyntöön olisi tullut sisällyttää ilmaisu "tai vastaava" sekä yksityiskohtaiset kuvaukset Helnet-runkoverkon teknisistä vaatimuksista, jotta kaikki kiinnostuneet laitevalmistajat olisivat voineet tarjota tuotteitaan.

Usean valmistajan verkkokytkimiä ja muita verkkolaitteita sisältävä runkoverkko ei ole poikkeuksellinen tai harvinainen. Eri valmistajien verkkolaitteita yhteiskäytetään sekä Suomessa että ulkomailla tuhansissa hyvin kriittisissä ympäristöissä. Mikäli kytkinlaitteiden yhteiskäyttö samassa tietoliikenneverkossa olisi mahdotonta tai kohtuuttoman hankalaa, tietoliikenneverkko olisi ikään kuin pakotettu käyttämään vain yhden tietyn valmistajan laitteita perustamisensa yhteydessä tehdyn valmistajavalinnan myötä ja kilpailevien valmistajien olisi käytännössä mahdotonta myydä tuotteitaan asianomaiseen verkkoon. Tällaisen menettelyn estämiseksi on luotu yleisiä alan standardeja, joita käytettäessä mahdollistetaan eri valmistajien laitteiden yhteiskäyttö. Näiden yleisten standardien käyttöä suositellaan nimenomaan valmistajien välisen kilpailun ja sen asiakkaalle tuottamien etujen mahdollistamiseksi.

Tietyn laitevalmistajan tuotekoodiin viittaava tarjouspyyntö ei ole ollut riittävä eikä hankintasäännösten mukainen tapa eritellä, mitä ominaisuuksia hankittavilta tuotteilta vaaditaan. Tarjouspyynnöstä on kokonaan puuttunut hankinnan kohdetta koskevat tekniset eritelmät. Tarjouspyynnössä ei ole käytetty lainkaan yleistermejä "kehikko", "linjakortti" tai "ohjelmisto", vaan tarjouspyynnön kohdassa 5 "Hankinnan kohteen kriteerit" on ainoastaan ilmoitettu Ciscon laitteiden tuotenumeroita. Lisäkysymyksiin annetuissa vastauksissa hankintayksikkö on todennut vain, että laitteiden on tuettava "kaikkia nykyisessä verkossa olevia konfiguraatioita ja palveluita". Vastausasiakirjassa olleet viittaukset Ciscon linjakorttien tuotenumeroihin eivät nekään ole antaneet muiden valmistajien edustajille tarvittavia teknisiä tietoja Helnet-runkoverkon ominaisuuksista.

Hankintayksikön tarjoajien kysymyksiin antamassa vastauskoosteessa esitetty vaatimus siitä, että tarjottavien laitteiden on tuettava hankintayksikön "nykyisiä linjakortteja" on ollut harhaanjohtava, koska hankintayksikkö on hankkinut myös 15 kappaletta kokonaan uusia kytkinkehikkoja. Kehikko on emolaite, jonka kanssa linjakorttien on oltava yhteensopivia, eikä päinvastoin.

Verkkokytkinvalmistajien omat tuotekoodit eivät perustu mihinkään standardoituun koodaustapaan, joten ainoa keino selvittää kilpailevan valmistajan tuotekoodien takana olevan tuotteen tietoja on tutustua asianomaisen valmistajan tuoteluetteloon. Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa tarjouksen laadinnassa tarvittavien teknisten tietojen saannin on tehnyt haasteelliseksi se seikka, että Ciscon julkisissa tuoteluetteloissa ei ole ollut kaikkia tarjouspyynnössä mainittuja tuotekoodeja. Näin ollen valittaja on tehnyt tarjouksen tarjouspyynnössä esitettyjen vaillinaisten tietojen pohjalta.

Jokaisella tuotevalmistajalla on eri tarkoituksiin suunniteltuja tuotesarjoja ja rinnakkaissarjoja, jotka eivät ole yksi yhteen verrattavissa toisen valmistajan tuotteisiin. Ainoastaan yksityiskohtaiset tiedot aiotusta käyttötarkoituksesta sekä verkon perusratkaisuista ja

-vaatimuksista mahdollistavat soveltuvan tuotteen yksilöinnin.

Valittajan tarjoama ratkaisu on täyttänyt ainoan tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen, joka on ollut 40Gb/s yhteysnopeus standardin 802.1ba mukaisesti. Tarjouspyynnössä ei ole ollut muita tietoja olemassa olevan runkoverkon valokuituverkon kaapeloinnin rakenteesta tai rajoitteista. Vasta vastineessa hankintayksikkö on kuvaillut runkoverkossa käytettävää kaapelointia, jolla olisi ollut olennainen merkitys tarjottavan tuotteen valinnassa.

Lisävastine

Hankinta on koskenut Helnet-runkoverkon kytkimiä. Runkoverkossa olevien laitteiden tulee olla saman valmistajan tuotteita. Edes kansainväliset standardit eivät poista tätä vaatimusta.

Eri valmistajien tuotteita voidaan käyttää tietoliikenneverkon eri osissa, mutta tietoliikenneverkon toiminnallisessa osakokonaisuudessa olevien kytkinten ja niiden ohjelmistojen ja ohjelmisto-ominaisuuksien on oltava saman valmistajan tuotteita.

Kansainväliset standardit mahdollistavat sen, että osa eri valmistajien tuotteiden ominaisuuksista on yhteensopivia. Standardointi koskee kuitenkin vain osaa tuotteiden ominaisuuksista ja laitevalmistajille jää paljon liikkumavaraa sen osalta, mitä muita ominaisuuksia tuotteisiin voidaan liittää. Yksi standardoimattomista ominaisuuksista liittyy tietoliikenteen salaukseen. Salaus on välttämätön ominaisuus Helnet-runkoverkossa. Myös tarjouspyyntöön liittyvissä kysymyksissä ja vastauksissa on erikseen todettu, että ohjelmiston ja korttien on tuettava tietoliikenteen salausta, sekä kerrottu salauksen tekniset tiedot.

Tietoliikenteen salauksessa käytettävää salausavainta ei ole standardoitu. Korkean käytettävyyden verkossa (kuten Helnet-runkoverkko) salausavaimet syötetään etukäteen. Salausavain on laitevalmistajien määriteltävissä oleva ominaisuus eli sitä ei ole standardoitu. Koska eri laitevalmistajien tuotteita ei ole standardoitu salauksen osalta, ne eivät ole keskenään yhteensopivia. Sen vuoksi runkoverkon verkkokytkimien on oltava saman valmistajan laitteita.

Verkkokorttien on puolestaan oltava saman valmistajan tuotteita kuin runkokytkimen kehikko. Tästä seuraa, että kaikkien runkoverkossa olevien verkkokytkimien, niiden ohjelmistojen ja ohjelmisto-ominaisuuksien on oltava saman valmistajan tuotteita.

Tarjouspyynnössä ja tarjouspyyntöä koskevissa vastauksissa on selkeästi kerrottu, että tarjottavan kortin tulee olla nopeudeltaan 40 Gbit/s ja 802.1ae macsec salausta tukeva. Valittajan tarjoama kortti ei ole täyttänyt salausta koskevaa vaatimusta. Valittajan esittämässä usean eri valmistajan tuotteita sisältävässä ratkaisussa Helnet-runkoverkon salaus ei toimisi, koska eri laitevalmistajien tuotteita ei ole standardisoitu salauksen osalta, eivätkä ne siten ole yhteensopivia.

Tarjouspyynnön perusteella tarjoajille on täytynyt olla selvää, että hankinta koskee nimenomaan tarjouspyynnössä mainittuja laitteita, eikä hankinnalla ole ollut tarkoitus muuttaa muutoin runkoverkon rakennetta. Lisäksi alalla toimiville tarjoajille on täytynyt olla käytettyjen tuotekoodien perusteella selvää, millaisia ominaisuuksia tuotteilta vaaditaan. Tuotekoodin avulla kaikki laitteen tekniset tiedot ovat löydettävissä laitevalmistajan tuoteluettelosta tai esimerkiksi internetistä.

Hyvitysmaksua ei voida määrätä nyt kysymyksessä olevassa asiassa. Jos hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe, se on ollut tarjouspyynnössä. Näin ollen oikein laadittu tarjouspyyntö olisi ollut sisällöltään erilainen kuin nykyinen tarjouspyyntö. Tällöin hankintamenettelyyn olisi voinut osallistua myös muita tarjoajia kuin mitä siihen nyt on osallistunut.

Lisävastaselitys

Mikä tahansa tietoliikenneverkon toiminnallinen osakokonaisuus, alue tai rengas voidaan rakentaa yhdistelemällä samaan verkkokerrokseen eri valmistajien kytkinlaitteita. Monen valmistajan kytkinlaitteita jokaisella verkon osa-alueella sisältävät tietoliikenneverkot ovat pääsääntö markkinoilla, joissa asiakkaat hyödyntävät hankinnoissaan kytkinvalmistajien välistä kilpailua.

Valittajan tarjoama kytkinlaitekokonaisuus oli selvästi voittanutta tarjousta edullisempi. Näin ollen on tullut riittävästi osoitetuksi, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu siinä tapauksessa, että tarjouspyyntö olisi laadittu asianmukaisesti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä lain 44 ja 45 §:ssä säädetään.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan. Pykälän 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu "tai vastaava".

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeuden arviointi

Hankinnan teknisessä määrittelyssä on lähtökohtana se, ettei tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita saa mainita kuin vain poikkeuksellisesti, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista muutoin kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi. Hankintayksikkö on perustellut hankinnan sisällön kuvaamista tarjouspyynnössä tietyn laitevalmistajan tuotekoodeilla teknisellä yhteensopivuudella. Hankintayksikkö on tältä osin viitannut muun ohella siihen, että muiden valmistajien tuotteiden käyttäminen olisi johtanut laajempaan runkolaitteiden uusimiseen ja siten lisäkustannuksiin sekä muodostanut riskin runkoverkon toiminnalle ja sen luotettavuudelle. Oikeuskirjallisuudessa on esitetty, että tietyn merkin tai mallin vaatiminen on poikkeustapauksissa mahdollista, jos kyseessä on esimerkiksi samaan laitteistoon liittyvä lisäosa ja yhteensopivuus tai muut toiminnalliset syyt ehdottomasti edellyttävät tiettyä tuotetta (Pekkala – Pohjonen: Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot, 2014, s. 352). Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy varmistua siitä, ettei sen käytössä olevien runkolaitteiden uusimisesta aiheudu yhteensopimattomuutta tai teknisiä vaikeuksia käytössä taikka lisäkustannuksia. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön mainitsemista syistä se on tässä hankinnassa voinut teknisissä eritelmissä mainita tiettyä alkuperää olevia laitteita.

Hankintayksikkö on toteuttanut kysymyksessä olevan hankinnan kilpailuttamalla sen avoimella menettelyllä ja on siten ollut velvollinen noudattamaan hankintalain EU-kynnysarvon ylittäviä tavarahankintoja koskevia säännöksiä. Hankintalain 44 §:n 3 momentista seuraa, että kun viittaus tiettyä alkuperää oleviin tuotteisiin on edellä mainituista syistä ollut sallittua, viittaukseen on tullut liittää ilmaisu "tai vastaava". Kun sanottu ilmaisu on puuttunut tarjouspyynnöstä, hankintayksikön menettely on ollut hankintasäännösten vastaista.

Valituksen kohteena oleva hankintapäätös on jo pantu täytäntöön. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) todettu olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Virheettömässä hankintamenettelyssä tarjouspyynnön viittaukseen tiettyä alkuperää olevasta laitteesta olisi tullut liittää ilmaisu "tai vastaava". Kun valittaja ei ole osoittanut, että sen tarjoamat runkokytkimet olisivat olleet vastaavat kuin mitä tarjouspyynnössä on edellytetty, on selvää, ettei valittajalla olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä, eikä edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle siten ole.

Näillä perusteilla vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Ottaen huomioon edellä todetun hankintamenettelyn virheen luonteen ja asian lopputuloksen, ei ole kohtuutonta, että valittaja ja hankintayksikkö saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Nina Korjus ja Sanna Holkeri.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.