MAO:771/14

ASIAN TAUSTA

Kärsämäen kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.2.2014 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kunnan sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnasta ajalle 1.6.2014–31.12.2021.

Kärsämäen kunnan kunnanhallitus on 7.4.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 117 valinnut Attendo Oy:n ja Attendo Terveyspalvelut Oy:n ryhmittymänä tekemän tarjouksen.

Hankintayksikkö on 5.6.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut tarjousvertailua tämän vaikuttamatta kuitenkaan edellä mainitun hankintapäätöksen lopputulokseen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 70.000.000–75.000.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Suomen Terveystalo Oy, Oulun Diakonissalaitoksen Säätiö, Kainuun Hoivataito Oy ja Med Group Oy ovat yhteisellä valituksellaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille yhteisesti hyvitysmaksuna 7.174.682,30 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti valitessaan tarjouskilpailun voittajan.

Attendo Oy:n ja Attendo Terveyspalvelut Oy:n ryhmittymänä (jäljempänä myös voittanut tarjoaja) tekemä tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, sillä muussa tapauksessa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole voinut toteutua. Sähköisinä tiedostoina julkaistujen tarjouspyynnön liitteiden 3–6 niin sanotuista metatiedoista ilmenee, että voittaneen tarjoajan palveluksessa oleva lakimies on luonut kyseiset tiedostot. Lisäksi tarjouspyynnön liitteen 9 metatiedoista ilmenee, että kyseisen tiedoston on luonut erään kolmannen kunnan kunnanjohtaja. Viimeksi mainitussa kunnassa vastaava kilpailutus on päättynyt samalla tavalla kuin käsillä olevassa tapauksessa. Voittanut tarjoaja on siten vaikuttanut tarjouspyynnön sisältöön myös tältä osin. Tiedostot on luotu päivää ennen hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön julkaisemista.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että jos tarjouskilpailu on suunnattu vain yhdelle tarjoajalle siten, että suuntaamisella on ollut vaikutus itse hankintaan, kyseinen tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettujen vertailuperusteiden mukaan aikaisemmasta kokonaisulkoistamisesta on voinut saada kolme pistettä. Tarjouspyyntö on tältä osin suosinut voittanutta tarjoajaa, sillä hankintayksikön tiedossa on ollut, että vain voittanut tarjoaja on aikaisemmin saanut kokonaisulkoistuksen.

Hankintayksikkö on hylännyt valittajien ryhmittymänä tekemään tarjoukseen sisältyneen referenssin sillä perusteella, että kysymyksessä ei olisi ollut ryhmittymään kuuluvan yrityksen referenssi. Kysymyksessä on kuitenkin ollut ryhmittymän jäsenen tytäryhtiön referenssi, joka olisi tullut hyväksyä.

Vastine

Vaatimukset

Kärsämäen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.150 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on hankintamenettelyssään menetellyt hankintasäännösten mukaisesti. Voittanut tarjoaja ei ole saanut kilpailuetua, eikä hankintayksiköllä ole ollut velvollisuutta sulkea sitä tarjouskilpailusta.

Voittanut tarjoaja on tuottanut aiemmin vastaavia palveluita, jolloin voittaneen tarjoajan palveluksessa oleva lakimies on toimittanut hankintayksikölle asiakirjamalleja. Hankintayksikkö on muokannut asiakirjat kysymyksessä olevaa hankintaa vastaaviksi, jolloin metatietoihin on jäänyt kyseisen lakimiehen nimi. Hankintayksikköä on avustanut hankinnassa ulkopuolinen konsulttiyritys, mutta tarjoajat eivät ole laatineet tarjouspyyntöasiakirjoja tai vaikuttaneet niiden sisältöön valittajien valituksessaan esittämällä tavalla.

Tarjouspyynnön liitteet 3–6 ovat myös luonteeltaan sellaisia, ettei niihin ole voinut sisältyä mitään voittanutta tarjoajaa suosivaa. Molemmat tarjouskilpailuun osallistuneet tarjoajat ovat täyttäneet tarjouspyynnön liitteessä 3 luetellut kelpoisuusvaatimukset. Tarjouspyynnön liitteessä 4 esitetyt vertailuperusteet hankintayksikkö on asettanut sen omien tarpeiden mukaan ottaen huomioon hankinnan kohde ja sen erityispiirteet. Tarjouspyynnön liitteet 5 ja 6 ovat olleet tyhjiä lomakepohjia, joiden osalta yksikään tarjoaja ei ole voinut saada etua muihin tarjoajiin nähden.

Myös erään kolmannen kunnan kunnanjohtaja on toimittanut hankintayksikölle asiakirjoja malliksi. Kunnilla on palveluiden suhteen samat palveluvelvoitteet, jolloin samoja asiakirjoja voidaan käyttää hankinnan pohjana. Valittajien valituksessaan esittämät väitteet perustuvat vain arvailuille ja spekulaatiolle.

Hankintayksikkö on voinut määritellä tarjouskilpailun kohteen haluamallaan tavalla. Tarjoajien kokemus aikaisemmista kokonaisulkoistuksista on ollut perusteltu pisteytysperuste, sillä hankinnan kohteena on ollut sosiaali- ja terveyspalveluiden kokonaisulkoistus. Vaikka voittanut tarjoaja olisi ollut ainoa kokonaisulkoistuksia tarjonnut tarjoaja, vertailuperuste ei silti olisi ollut syrjivä. Voittanut tarjoaja ei ole ollut ainoa kokonaisulkoistuksia Suomessa tarjonnut tarjoaja. Myös valittajilla on ollut mahdollisuus tarjota vastaavia kokonaisulkoistuspalveluita aiemmin. Kyseisen vertailuperusteen vaikutus kokonaispisteisiin on ollut pieni.

Hankintayksikkö on oikaissut valittajien tarjouksen referenssejä koskenutta pisteytystä 5.6.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä.

Kuultavien lausunto

Vaatimukset

Attendo Oy ja Attendo Terveyspalvelut Oy ovat yhteisessä lausunnossaan vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kuultavat eivät ole vaikuttaneet tarjouspyynnön sisältöön, vaan hankintayksikkö on laatinut tarjouspyynnön yhdessä käyttämänsä konsulttitoimiston kanssa. Kuultavat ovat tammikuussa 2014 toimittaneet hankintayksikölle tämän pyynnöstä vastaavaa tarjouskilpailua koskenutta materiaalia, jolloin kuultavien palveluksessa olevan lakimiehen nimi on jäänyt toimitettujen asiakirjojen metatietoihin. Luomispäivä päivittyy sähköiseen Word-asiakirjaan, jos se tallennetaan uudestaan, mutta asiakirjan alkuperäisen luojan nimi säilyy. Metatietojen perusteella Kärsämäen kunnanjohtaja on muokannut tiedostoja viimeisenä. Valittajat eivät ole esittäneet, että niitä olisi tosiasiassa syrjitty.

Valittajien vastaselitys

Valittajat ovat muun ohella esittäneet, ettei asian arvioinnissa ole ratkaisevaa, onko valittajia tosiasiassa syrjitty, vaan kysymys on kokonaisarvioinnista. Voittanut tarjoaja on asetettu ennen tarjouskilpailua parempaan asemaan, kun sen on sallittu toimittaa asiakirjamalleja.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska sen palveluksessa ollut henkilö on osallistunut tarjouspyynnön laatimista edeltäneisiin valmisteluihin.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen hankinnassa. Mainittujen periaatteiden vaarantumista on aina arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomion ottaen.

Hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on siis noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita. Lisäksi hankintamenettelyn on annettava myös ulospäin uskottava vaikutelma siitä, että kaikilla tarjoajilla on ollut hankintayksikön toiminnan osalta yhtäläiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan voittanut tarjoaja on ennen lopullisten tarjouspyyntöasiakirjojen laatimista toimittanut hankintayksikölle aikaisempaan vastaavaan hankintaan liittynyttä materiaalia. Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan laatinut tarjouspyyntöasiakirjat ainakin osaksi mainittujen voittaneen tarjoajan sille toimittamien asiakirjojen pohjalta.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä on ollut sosiaali- ja terveyspalvelujen kokonaisulkoistusta koskeva kokonaisarvoltaan erittäin huomattava hankinta. Edellä mainittuja asiakirjoja hankintayksikölle toimittaneella ja hankintamenettelyn sittemmin voittaneella tarjoajalla on ollut kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä merkittävä ja välitön taloudellinen intressi.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun todetulla tavalla edellä mainittuja asiakirjoja hankintayksikölle toimittamalla on ollut omiaan vaarantamaan avoimuuden periaatteen toteutumisen sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Hankintayksikön menettely ei siten tältä osin ole ollut hankintasäännösten mukaista.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu. Mikäli Kärsämäen kunta aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kärsämäen kunnanhallituksen 7.4.2014 tekemän hankintapäätöksen § 117. Markkinaoikeus kieltää Kärsämäen kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kärsämäen kunnan korvaamaan Suomen Terveystalo Oy:n, Oulun Diakonissalaitoksen Säätiön, Kainuun Hoivatalo Oy:n ja Med Group Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 3.800 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää sekä Kärsämäen kunnan että Attendo Oy:n ja Attendo Terveyspalvelut Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Olli Wikberg ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.