MAO:702/14

ASIAN TAUSTA

Rautalammin kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 14.5.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta sähkön hankinnasta ajalle 1.1.2014–31.12.2017.

Rautalammin kunnan kunnanhallitus on 21.10.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 305 sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Switch Nordic Green AB:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 272.064 euroa, joka on muodostunut sähkön hinnasta 235.692,38 euroa ja marginaalista 36.372 euroa.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla panematta hankintapäätöstä täytäntöön niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

220 Energia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 51.539 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.769,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus ei ole täyttynyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä.

Valittajan tarjous on aluksi otettu mukaan tarjousvertailuun, mutta suljettu tarjousvertailun jälkeen tarjouskilpailusta, koska tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimusta siitä, että yrityksen on tullut vastata "vähintään kahden vastaavan yrityksen/yhteisön sähkönhankinnan hoitamisesta moitteettomasti neljän vuoden ajan".

Hankintapäätöksen perusteluissa ei ole mainittu valittajan tarjouksen poissulkemista tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on vasta pyydettäessä ilmoittanut valittajalle tämän sulkemisesta tarjouskilpailusta sekä sen syistä. Hankintapäätöksestä tai tarjousvertailusta ei ole ilmennyt, onko hankintayksikkö ottanut selvää muiden tarjoajien soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä.

Valittaja on aloittanut toimintansa kesällä 2012. Vaikka valittaja ei vielä ole toimittanut sähköä yli neljää vuotta, niin se on kuitenkin toimittanut sitä lähes vuoden ajan useille sähkönkulutukseltaan Rautalammin kuntaa huomattavasti suuremmille hankintayksiköille.

Referenssivaatimuksen asettamisella on ollut kilpailua rajoittava ja syrjivä vaikutus. Toimittajille asetetut tiukat kriteerit eivät ole olleet oikeassa ja oikeudenmukaisessa suhteessa hankinnan arvoon nähden. Jos referenssivaatimusta pidettäisiin asiallisena, sulkisi se valittajan sähköntoimittajana markkinoiden ulkopuolelle uusien asiakkaiden kohdalla seuraaviksi lähes kolmeksi vuodeksi.

Valittajan tarjous on ollut selvästi halvin, joten se olisi tullut valita. Valittajalla olisi siten ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Vastine

Vaatimukset

Rautalammin kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.180 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnasta on ilmoitettu kansallisella hankintailmoituksella voimassaolevia hankintasäännöksiä noudattaen. Hankinnan kokonaisarvo sopimuskaudelle 2014–2017 on ollut yhteensä 36.372 euroa, mikä ei ole ylittänyt EU-kynnysarvoa.

Tarjouksia on pyydetty vain hintamekanismista ja marginaalista, ei varsinaisesta sähkön hinnasta. Koska sähkön markkinahinta muodostuu pörssissä, jää todelliseksi kilpailutuksen kohteena olevaksi hankintasopimuksen arvoksi vain sähköpörssin markkinahinnan päälle lisättävä marginaali. Sähkön kokonaishinnan sopiminen etukäteen tarjouspyynnön mukaisella hankintamallilla ei ole mahdollista. Sähköyhtiö maksaa hankkimansa sähkön joko suoraan tuottajalle tai sähköpörssille. Sopimuksen arvo on laskettu näin jo useita vuosia.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on tarpeeksi kokemusta sähkön toimittamisesta suurelle asiakkaalle. Tarjoajan on edellytetty hoitaneen moitteettomasti ainakin kahden vastaavan asiakkaan sähkönhankinnan neljän vuoden ajan. Kysymys on ollut tarjoajien ammatillista pätevyyttä ja kokemusta osoittavasta vaatimuksesta, jolla hankintayksikkö on pyrkinyt varmistamaan sähkön häiriöttömän toimituksen. Tarjouspyynnön referenssivaatimus on ollut perusteltu ja oikeassa suhteessa hankinnan luonteeseen ja kestoon. Vaatimus ei ole myöskään ollut syrjivä tai kilpailua rajoittava. Valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajille asetettuja vaatimuksia, joten hankintayksikkö on ollut velvollinen sulkemaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Hankintapäätös on lähetetty tiedoksi kaikille asianosaisille sähköpostilla. Valittajalle lähteneessä erillisessä viestissä on päätöksen lisäksi esitetty perusteet valittajan tarjouksen poissulkemiselle. Valittajan marginaalihintojen ilmoittaminen hankintapäätöksen liitteenä olleessa vertailutaulukossa on johtunut inhimillisestä virheestä. Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ennen marginaalihintojen vertailua.

Kuultavan lausunto

Switch Nordic Green AB on muun ohella esittänyt, että tarjouspyynnön ehto, jossa on vaadittu vähintään neljän vuoden moitteetonta kokemusta vähintään kahden vastaavan yhteisön sähkönmyynnistä, on ollut perusteltu. Ehtoa sovelletaan laajasti sekä julkisissa että myös yksityisissä kilpailutuksissa tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien soveltuvuutta arvioitaessa.

Valittajan vastaselitys

Valittaja on vastaselityksessään muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan arvon virheellisesti. Voittaneen tarjouksen mukainen hankinnan kokonaisarvo vuosille 2014−2017 on 527.512 euroa. Hankinnan arvo on ylittänyt tavara- ja palveluhankinnoille asetetun EU-kynnysarvon.

Lisäkirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan muun ohella esittänyt, että hankinnan ennakoitu arvo sopimuskaudelle 2014–2017 on hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön jättämisen hetkellä ollut noin 272.064 euroa, josta sähkön ennakoitu arvo on ollut 235.692,38 euroa ja sähköntoimittajan ennakoitu marginaali 36.372 euroa.

Hankinnan arvon laskemistapa on hankintaa tehtäessä ollut tulkinnanvarainen. Hankintayksikkö on toiminut senhetkisen tiedon varassa vilpittömästi ja pyrkinyt huolellisesti täyttämään hankintasäännösten vaatimukset.

Switch Nordic Green AB on antanut lisälausunnon.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut. Hankintalain 17 §:n 5 momentin mukaan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Hankintalain 19 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan säännöllisesti toistuvien tai määräajoin uudistettavien tavara- tai palveluhankintoja koskevien sopimusten ennakoidun arvon laskennassa perusteena on käytettävä viimeksi kuluneiden 12 kuukauden tai viimeksi kuluneen varainhoitokauden aikana peräkkäin tehtyjen vastaavien hankintojen yhteisarvoa seuraavan 12 kuukauden aikana tapahtuvat muutokset määrissä tai arvoissa huomioon ottaen taikka säännöksen 2 kohdan mukaan niiden hankintojen ennakoitua yhteisarvoa, jotka tehdään ensimmäistä tavarantoimitusta seuraavien 12 kuukauden aikana, taikka jos kysymys on yli 12 kuukautta voimassa olevasta sopimuksesta, sitä seuraavan varainhoitokauden aikana.

Hankintayksikön julkaiseman hankintailmoituksen mukaan kyseessä on ollut sähkön hankinta ajalle 1.1.2014–31.12.2017. Tarjouspyynnön kohdassa 3 "Hankinnan taustaa" on ilmoitettu, että hankintayksikkö pyytää tarjousta sähkön oston hankintasopimuksesta, jolla tarkoitetaan sähkönmyyntisopimusta, jossa sovitaan sähköpörssistä hankitun sähkön hintamekanismista ja marginaalista.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut marginaalin osalta 36.372 euroa ja sähkön osalta 235.692,38 euroa eli yhteensä noin 272.064 euroa. Kyseinen arvo on laskettu koko sopimuskaudelle käyttäen perusteena hankintayksikön sähkönkulutusta. Valittu sähköyhtiö laskuttaa sähkön hintana sähkönmyyjän marginaalin ja sähköpörssistä hankitun sähkön hinnan.

Hankintalain 17 §:n 1 momentissa on säädetty, että hankinnan arvoa laskettaessa on käytettävä maksettavaa kokonaiskorvausta. Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on sähkö, joka on hankintalajiltaan tavara. Hankinnan kohde on kokonaisuus, josta hankintayksikkö maksaa sähkön toimittajaksi valittavalle yhtiölle sähköstä pörssissä määräytyvän hinnan ja yhtiön marginaalin suuruisen korvauksen. Mainituilla perusteilla lainkohdassa tarkoitettuna kokonaiskorvauksena on pidettävä hankintayksikön maksamaa hintaa kokonaisuudessaan. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on siten ollut noin 272.064 euroa. Näin ollen hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen vuodelle 2013 vahvistetun tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvon 200.000 euroa.

Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava hankinnasta julkaistaviksi muun ohella ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset 1 momentissa tarkoitetuista ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista, joita hankintadirektiivissä, oikeussuojadirektiivissä ja kansallisesti edellytetään.

Julkisista hankinnoista annetussa valtioneuvoston asetuksessa (hankinta-asetus) säädetään muun ohella ilmoitusmenettelystä kansallisissa hankintamenettelyissä ja EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Hankinta-asetuksen 7 §:n 1 momentin mukaan jos hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun

EU-kynnysarvon, hankintalain 35 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeitten vahvistamisesta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY mukaisesti julkisiin hankintamenettelyihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten annetulla komission asetuksella (EY) N:o 1564/2005 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Hankinta-asetuksen 8 §:n 1 momentin mukaan muun ohella edellä mainitut asetuksen 7 §:n 1 momentissa tarkoitetut ennakkoilmoitukset ja EU-hankintailmoitukset (jäljempänä yhdessä EU-hankintailmoitukset) on toimitettava julkaistaviksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankinta-asetuksen 9 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella avoimella menettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun

EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta, jollaisesta kysymyksessä olevassa hankinnassa on ollut kyse.

Hankinnan ennakoidusta arvonlisäverottomasta kokonaisarvosta edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikön olisi hankintalain 35 §:n ja hankinta-asetuksen 7–9 §:n säännösten mukaisesti tullut toimittaa kysymyksessä olevan hankinnan osalta julkaistavaksi

hankinta-asetuksen 8 §:n 1 momentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitettu ennakkoilmoitus ja EU-hankintailmoitus.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnasta ainoastaan niin sanotulla kansallisella hankintailmoituksella. Hankintayksikkö ei sen sijaan ole julkaissut hankinnasta edellä mainittuja hankinta-asetuksen 8 §:n 1 momentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitettua ennakkoilmoitusta ja EU-hankintailmoitusta.

Laiminlyömällä viimeksi mainittujen ilmoitusten julkaisemisen hankintayksikön on siten katsottava menetelleen hankinnassaan tältä osin virheellisesti.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista valituksessa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla panematta hankintapäätöstä täytäntöön niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelystä ilmoittamista koskeva menettely on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Rautalammin kunta aikoo edelleen toteuttaa sähkön hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on kuitenkin vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Rautalammin kunnan kunnanhallituksen 21.10.2013 tekemän hankintapäätöksen § 305. Markkinaoikeus kieltää Rautalammin kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 25.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Rautalammin kunnan korvaamaan 220 Energia Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.040 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Rautalammin kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.