MAO:457/14

BAKGRUNDEN

Mariehamns stad (nedan den upphandlanden enheten) har med en 2.4.2013 publicerad EU-upphandlingsannons begärt anbud på upprätthållande av kollektivtrafiken i Mariehamns stad. Enligt upphandlingsannonsen är avtalsperioden 19.8.2013–31.5.2018 med en möjlighet att förlänga avtalet med två år.

Infrastrukturnämnden i Mariehamns stad har 24.4.2013 § 36 beslutat att anta Viking Line Buss Ab:s anbud.

Enligt upphandlingsannonsen är upphandlingens totala värde 1 500 000–1 750 000 euro exklusive mervärdesskatt.

Mariehamns stad har uppgett att upphandlingen och kollektivtrafiken organiserats temporärt genom avtal med Viking Line Buss Ab.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Stadsbussen i Mariehamn Ab har yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet och ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader med 2 200 euro, exklusive mervärdesskatt, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Anbudsförfrågans punkt 6.3 och särskilt kravet på att samtliga bussar är handikappanpassade och av typ låggolvsbussar har inte varit tillräckligt exakt. Det saknas konkreta normer eller standarder på vad som kan anses utgöra ett handikappanpassat fordon. I snäv mening kan handikappanpassning tolkas betyda det samma som låggolvsbuss och att en person med rörelsehinder utan hjälp kan stiga på bussen. Formuleringen i anbudsförfrågan ställer dock högre krav än detta i och med att det krävs att bussen är både handikappanpassad och av typ låggolvsbuss. Formuleringen i punkt 6.3 i anbudsförfrågan är oklar och uppfyller inte i lagen om offentlig upphandling ställda krav.

De bussar som Viking Line Buss Ab säger sig ha tillgång till förefaller inte att uppfylla kraven på handikappanpassning enligt punkt 6.3 och inte kraven i direktivet 2001/85/EG, bilaga VII punkterna 3.6, 3.7 och 3.8.

I upphandlingsbeslutet har inte motiverats hur man gjort bedömningen att samtliga anbud, inklusive Viking Line Buss Ab:s anbud, uppfyller de i anbudsförfrågan ställda kraven. Upphandlingsbeslutet är redan på den grunden felaktigt. Bussarna är inte registrerade på Åland och det är oklart om de uppfyller kraven för registrering.

Enligt punkt 4 i anbudsförfrågan ska kraven i punkterna 6.1–3 gälla även underentreprenörer. Viking Line Buss Ab har inte tillgång till bussarna direkt, utan genom en underentreprenör, VDL Buss i Finland Oy Ab. Viking Line Buss Ab har inte för sin underentreprenörs räkning inlämnat de handlingar som krävs enligt punkt 6.1–3.

Enligt 2 § lagen om beaktande av energi- och miljökonsekvenser vid offentlig upphandling av fordon tillämpas lagen också vid upphandling av persontransporter utförda med motorfordon avsedda för vägtrafik, alltså upphandling av transporttjänster. Lagen uppställer bland annat miljökrav som den upphandlande enheten ska ta hänsyn till då den utarbetar en anbudsförfrågan. Vid upphandling av persontransporter ska enligt lagens 3 § åtminstone följande energi- och miljökonsekvenser av fordon i drift beaktas: energiförbrukning, koldioxidutsläpp, utsläpp av kväveoxider, kolväten och partiklar.

Enligt punkt 6.3 i anbudsförfrågan ska anbudsgivaren redovisa att samtliga bussar uppfyller miljöklass Euro 4 avseende tillåtna värden på avgasutsläpp för dieselbussar. Miljökravet Euro 4 uppfyller inte den ovan nämnda lagens krav på beaktande av energiförbrukning. Miljöklass Euro 4 mäter överhuvudtaget inte energiförbrukning och den upphandlande enheten är därför skyldig att ställa ytterligare krav i anbudsförfrågan. Punkt 6.3 i anbudsförfrågan uppfyller således inte kraven i 3 § lagen om beaktande av energi- och miljökonsekvenser vid offentlig upphandling av fordon.

Bemötande

Yrkanden

Mariehamns stad har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader med 4 354,84 euro, exklusive mervärdesskatt, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Kravet i anbudsförfrågan att bussarna ska vara handikappanpassade och av typ låggolvsbuss är inte otydligt. Ingen anbudsgivare har bett om ett förtydligande av kravet. Samtliga anbudsgivare har också genom sina anbud visat att de förstått det i anbudsförfrågan ställda kravet. Alla anbudsgivare har uppfyllt kravet och ingen anbudsgivare har därför blivit utesluten med hänvisning till nämnda kvalificeringskrav.

Viking Line Buss Ab har i sitt anbud meddelat att bussarna är handikappanpassade enligt direktivet 2001/85/EG. Även den utredning som bolaget bifogat anbudet visar att bussarna är handikappanpassade låggolvsbussar. Det har inte framkommit något som skulle ha gett den upphandlande enheten orsak att betvivla att bussarna inte skulle vara handikappanpassade och av typ låggolvsbussar.

I upphandlingsbeslutet har konstaterats att samtliga anbud uppfyller villkoren och kraven i anbudsförfrågan. Då inget anbud förkastats har det inte varit nödvändigt att motivera varför anbudsgivarna kvalificerat sig till anbudsutvärderingen. Av anbudsjämförelsen framgår vilka konkreta omständigheter i anbuden som har utgjort grund för jämförelsen och vad som utgjort grunden för skillnaderna i poäng.

I anbudsförfrågan finns inget krav på att bussarna ska vara registrerade på Åland när anbud lämnas, varför den upphandlande enheten inte kunnat diskvalificera någon anbudsgivare på denna grund. Viking Line Buss Ab:s anbud innehöll konkreta uppgifter om att bolaget kommer att förfoga över de bussar som krävs för tjänsten.

Lagen om beaktande av energi- och miljökonsekvenser vid offentlig upphandling av fordon uppställer inga innehållsmässiga minimivillkor på de utsläpp och den energiförbrukning som en upphandlande enhet kan uppställa i samband med en offentlig upphandling. Den upphandlande enheten har försökt att på ett konkurrensneutralt sätt säkerställa att de bussar som används i den kommande kollektivtrafiken uppfyller skäliga miljökrav. Detta kan göras genom att till exempel ställa krav på fordonens utrustning, ålder och kapacitet.

Enligt anbudsförfrågan ska anbudsgivarna redovisa att samtliga bussar uppfyller miljöklass Euro 4. Euro 4 är en standard baserad på direktiv 2005/55/EG som anger tillåtna utsläppsnivåer. Någon motsvarande standard finns inte att tillgå för specifikt bussars energiförbrukning. Genom att välja en viss miljöklass, till exempel Euro 4, som kvalificeringsvillkor styr den upphandlande enheten även kraven beträffande bussarnas energiförbrukning, eftersom olika utsläppsvärden och ett fordons energiförbrukning korrelerar.

Miljökravet Euro 4 hänför sig till bussar som tagits i bruk efter 1.10.2006. Dessutom medför kravet på miljöklass Euro 4 att fordonen ska vara EG-typgodkända, vilket i sig medför krav på bussarnas utformning och prestanda. Eftersom upphandlingsbeslutet grundat sig på priset för bastrafik samt priset för optioner har anbudsgivare vars bussar har lägre energiförbrukning kunnat ge ett lägre anbudspris. Energiförbrukningen har således även indirekt påverkat valet av anbudsgivare.

Den upphandlande enheten har förbehållit sig rätten att under avtalsperioden granska trafikutövarens verksamhet och utrustning och därvid kontrollera att trafikutövaren uppfyller sina åtaganden enligt gällande regler och myndighetsbeslut. Den upphandlande enheten har således förbehållit sig rätten att bland annat granska bussarnas energiförbrukning.

Viking Line Buss Ab har reserverat tre stycken stadsbussar hos ett annat bolag för den händelse att bolaget skulle vinna anbudstävlan. Det bolag som tillhandahåller bussarna kommer inte att ha några avtalsförpliktelser gentemot den upphandlande enheten. Viking Line Buss Ab har därmed inte heller kunnat uteslutas på den grunden att bolaget inte lämnat in uppgifter om det företag som ska leverera bussarna.

Yttrande av den som hörts

Viking Line Buss Ab har framfört att de bussar bolaget använder uppfyller kraven i direktivet 2001/85/EG. Detta framgår av det intyg från leverantören som har bifogats anbudet. Under alla omständigheter skulle Viking Line Buss Ab bryta mot upphandlingskontraktet om bolaget i strid med detta skulle utnyttja bussar som inte uppfyller direktivets krav. De bussar som Viking Line Buss Ab har reserverat för trafiken kan registreras på Åland.

Det bolag som levererar bussarna har inte i anbudet uppgetts vara en underleverantör, varför påståendet i besvären till denna del inte är relevant.

Genmäle

Infrastrukturnämndens ordförande borde till följd av ett betydande aktieinnehav i Viking Line Abp ha jävat sig. Detta gäller även två andra ledamöter i nämnden. Då så inte skett kan det ifrågasättas om alla anbudsgivare har blivit opartiskt behandlade.

Viking Line Buss Ab:s anbud uppfyllde inte samtliga i anbudsförfrågan ställda villkor och borde därför inte ha tagits med i anbudsjämförelsen.

De bussar som nämns i Viking Line Buss Ab:s anbud är sju år gamla bussar, som byggts för mellaneuropeiska hårddriftsförhållanden och som fanns till försäljning på en bussmarknad i Holland. Enligt bussarnas specifikationer fyller de visserligen 2006 års EU-krav, men år 2010 gav EU ut nya omfattande busskrav som trädde i kraft 1.1.2013. Leverantörens representant i Finland har i sitt utlåtande endast hänvisat till de tidigare kraven och undvikit att nämna att bussarna inte uppfyller 2010 års krav och de vid en eventuell import till Finland skulle kräva omfattande ombyggnad för att kunna registreras för lagstadgad stadsbusstrafik. Bussarna är inte handikappanpassade. Bussarna har inte heller tillräckligt utrymme eller fastsättningsanordningar för rullstol och barnvagn. Bussarna saknar termoglas, vilket är en förutsättning för att bussarna skulle bli godkända i Finland.

Viking Line Buss Ab har i sitt anbud erbjudit sig att bedriva stadstrafiken till ett pris som utgör endast hälften av vad Ålands landskapsregering betalar bolaget för landsortstrafiken. Även den stora skillnaden mellan det högsta och det lägsta anbudspriset visar på det sannolika i att Viking Line Buss Ab kan ha gått in för att i strid med konkurrenslagstiftningen genom prisdumpning slå ut ändringssökanden för att själv ta över hela trafiken. Efter det har Viking Line Buss Ab endast en konkurrent kvar på den åländska marknaden.

Övriga skrivelser

Viking Line Buss Ab har gett ett tilläggsyttrande och bestridit ändringssökandens påståenden om att de bussar som anbudet omfattar inte skulle uppfylla de krav den upphandlande enheten ställt.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Tillämpliga bestämmelser

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:443) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). Eftersom upphandling som besvären gäller överstiger EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EU) nr 1251/2011 av den 30 november 2011 om ändring av Europarlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden, ska enligt 1 § 2 mom. landskapslagen lagen om offentlig upphandling (i det följande upphandlingslagen) tillämpas.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Den upphandlande enheten kan enligt 56 § 1 mom. upphandlingslagen ställa krav på anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella situation, tekniska prestationsförmåga och yrkesmässiga kvalifikationer samt på kvaliteten och kräva att anbudsgivarna visar upp utredningar som gäller dessa. Enligt paragrafens 2 mom. ska kraven och de utredningar som begärs som bevis på att kraven uppfyllts ha samband med anbudsgivarens förutsättningar att fullgöra kontraktet och de ska ställas i proportion till upphandlingens art, ändamål och omfattning. Kraven och utredningarna ska framgå av upphandlingsannonsen. De anbudsgivare som inte uppfyller de minimikrav som den upphandlande enheten ställer ska uteslutas ur anbudsförfarandet. Om den utredning beträffande teknisk prestationsförmåga och yrkesmässiga kvalifikationer som den upphandlande enheten kan begära att anbudsgivaren visar upp stadgas närmare i 59 § upphandlingslagen. Enligt 59 § 1 mom. 8 punkten upphandlingslagen kan den upphandlande enheten förutsätta en utredning om bland annat maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören förfogar över för att genomföra upphandlingen.

Enligt 62 § 1 mom. upphandlingslagen ska det anbud antas som för den upphandlande enheten totalekonomiskt sett är det mest fördelaktiga utifrån kriterier som är kopplade till föremålet för upphandlingen eller det som har det lägsta priset.

Krav avseende anbudsgivarens lämplighet

Upphandlingen avser kollektivtrafik med buss i Mariehamns stad. I anbudsförfrågan har som villkor för deltagandet i anbudsförfarandet ställts att anbudsgivaren bland annat ska redovisa att samtliga bussar uppfyller miljöklass Euro 4 avseende tillåtna värden på avgasutsläpp för dieselbussar och att samtliga bussar är handikappanpassade och av typ låggolvsbussar. Enligt anbudsförfrågan kommer de anbudsgivare som inte uppfyller dessa minimikrav beträffande teknisk kapacitet att uteslutas ur anbudsförfarandet.

Av 56 § upphandlingslagen följer att den upphandlande enheten har en prövningsrätt beträffande de krav den ställer på anbudsgivarnas tekniska prestationsförmåga. Prövningsrätten begränsas av att kraven ska vara proportionella och objektiva och kunna motiveras med avseende på föremålet för upphandlingen. Enligt upphandlingslagens förarbeten (RP 50/2006 rd s. 104) går det att ingripa i förfarandet endast i situationer där kraven inte hänger samman med anbudsgivarnas möjligheter att fullgöra upphandlingen eller där kraven äventyrar en likvärdig behandling av anbudsgivare.

Marknadsdomstolen konstaterar att de ovan nämnda kraven på att samtliga bussar ska uppfylla miljöklass Euro 4 avseende tillåtna värden på avgasutsläpp för dieselbussar och att samtliga bussar ska vara handikappanpassade och av typ låggolvsbussar inte har varit oklart. I ärendet har inte kommit fram att kraven skulle äventyra en likvärdig behandling av anbudsgivarna. I ärendet har inte heller kommit fram att den upphandlande enhetens krav avseende anbudsgivarens lämplighet skulle stå i strid med lagstadgade krav. Den upphandlande enheten har inte heller uteslutit ändringssökanden eller någon annan anbudsgivare ur anbudsförfarandet.

Enligt vedertagen rättspraxis är det tillåtet att anbudsgivaren skaffar den utrustning som behövs för fullgörandet av upphandlingskontraktet först då den upphandlande enheten har valt leverantören med vilken kontraktet ingås.

Viking Line Buss Ab har i sitt anbud uppgett att bolaget är "garanterade tre bussar vilka uppfyller kraven som ställs i upphandlingen". Till anbudet har fogats ett intyg av VDL Buss Finland Oy Ab av vilket framgår att för Viking Line Buss Ab har reserverats tre VDL Ambassador-bussar för vilka bolaget har betalat en reservationsavgift. Vidare har till anbudet fogats en beskrivning av VDL Berkhof-bussar enligt vilken de uppfyller miljöklass Euro 4 och är handikappanpassade.

Marknadsdomstolen konstaterar att redan inlämnande av ett anbud i sig anses utgöra ett åtagande att skaffa den kapacitet som genomförandet av upphandlingen förutsätter. Därtill har Viking Line Buss Ab på i anbudsförfrågan förutsatt sätt redovisat för att minimikraven på teknisk kapacitet uppfylls. Viking Line Buss Ab har således förbundit sig att upprätthålla kollektivtrafiken i Mariehamns stad med bussar som uppfyller de ovan nämnda minimikraven.

Den upphandlande enheten har därför inte förfarit i strid med upphandlingslagens bestämmelser då den inte uteslutit Viking Line Buss Ab ur anbudsförfarandet.

Marknadsdomstolen konstaterar att av Viking Line Buss Ab:s anbud inte har framgått att bolaget har för avsikt att använda underentreprenörer. Det ovan nämnda bolaget VDL Buss Finland Oy Ab kan inte heller anses vara en i anbudsförfrågan avsedd underentreprenör. Någon utredning över att underentreprenören uppfyller villkoren för deltagande i upphandlingen har därför inte heller kunnat förutsättas.

Valet av Viking Line Buss Ab:s anbud

Enligt anbudsförfrågan ska det anbud som är ekonomiskt mest förmånligt med hänsyn till utvärderingskriterierna väljas. Utvärderingskriterierna är dels "pris för bastrafik per kalenderår" och dels "pris för tilläggsoptioner inklusive enhetspris för ändring". Enligt anbudsförfrågan har grunden för valet av anbud således varit det lägsta priset. Av den anbudsutvärdering som fogats till upphandlingsbeslutet framgår att Viking Line Buss Ab:s anbud har haft det lägsta priset, 303 719 euro respektive 106 078 euro. Ändringssökandens pris har varit 361 850 euro respektive 159 100 euro. Viking Line Buss Ab:s anbud har erhållit 5,00 viktade poäng och ändringssökandens 4,11 poäng. Två andra anbudsgivare har erhållit mindre poäng än ändringssökanden.

Viking Line Buss Ab:s och ändringssökandens anbudspris för bastrafik har varit klart billigast medan de två andra anbudsgivarnas pris varit klart högre. Då Viking Line Buss Ab:s pris varit lägst, följer av anbudsförfrågan att dess anbud ska väljas. Härvid saknar det betydelse till vilket pris Viking Line Buss Ab åtagit sig att upprätthålla trafik på rutter som inte är föremål för denna upphandling. Den upphandlande enheten har därför inte förfarit i strid med upphandlingslagens bestämmelser då den antagit Viking Line Buss Ab:s anbud.

Slutsats

På ovan anförda grunder anser marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte förfarit i strid med bestämmelserna i upphandlingslagen. Med hänsyn till detta har i ärendet inte heller framförts belägg för att ändringssökanden inte behandlats likvärdigt och icke-diskriminerande i förhållande till Viking Line Buss Ab i upphandlingsförfarandet. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet ska ändringssökanden själv få bära sina rättegångskostnader. Däremot skulle det vara oskäligt att Mariehamns stad själv skulle få bära sina rättegångskostnader. Ändringssökanden ska därför åläggas att ersätta Mariehamns stads rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som är att anse som skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Stadsbussen i Mariehamn Ab att ersätta Mariehamns stads rättegångskostnader med 4 354,84 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling ska marknadsdomstolens beslut ska iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Ari Wirén och Sami Myöhänen.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.