MAO:692/14

ASIAN TAUSTA

Oulun kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Oulun Konttori -liikelaitoksen hankintapalvelut on ilmoittanut 25.2.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella sekä 22.3.2014 ja 2.4.2014 julkaistuilla korjausilmoituksilla avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta Oulun kaupungin ja Oulun seudun kuntien tietoliikennepalveluiden ja -laitteiden hankinnasta ajalle 28.4.2014–31.3.2017, jonka jälkeen sopimusta voidaan osa-alueen a. "Kiinteä sisäverkko" osalta jatkaa toistaiseksi voimassaolevana.

Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtaja on 6.5.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 58/2014 osa-alueen a. "Kiinteä sisäverkko" osalta valinnut DNA Oy:n tarjouksen ja sulkenut yhteistarjouksen tehneiden Netplaza Oy:n ja FNE-Finland Oy:n tarjoukset tarjouskilpailusta.

Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtaja on 5.6.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 81/2014 hylännyt Netplaza Oy:n ja FNE-Finland Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 5.000.000–7.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Netplaza Oy ja FNE-Finland Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Netplaza Oy on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.874.326,67 euroa.

Netplaza Oy ja FNE-Finland Oy ovat lisäksi vaatineet, että asiassa toimitetaan suullinen käsittely ja että hankintayksikkö velvoitetaan toimittamaan jäljennökset kaikista asiakirjoista, joissa on valmisteltu nyt kysymyksessä olevaa hankintaa tai tehty sitä koskevia päätöksiä.

Netplaza Oy ja FNE-Finland Oy ovat vielä vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.306,50 eurolla sekä asianosaiskulut 3.480 eurolla kummatkin viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on suosinut tarjouskilpailussa voittanutta tarjoajaa, joka on nyt kysymyksessä olevien palveluiden aikaisempi toimittaja. Voittaneen tarjoajan suosiminen on ilmennyt tarjouspyynnössä siten, että siinä on käytetty vertailuperusteena palvelun siirtymisestä toiselle toimittajalle aiheutuvia kustannuksia. Muutoskustannusten vaikutus on ollut 500.000 euroa DNA Oy:n hyväksi.

Hankintayksikkö on lisäksi menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajat tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden takia. Hankintayksikkö on tulkinnut tarjouspyynnössä esitettyä referenssiedellytystä ankaralla ja yllättävällä tavalla, joka ei ole ilmennyt tarjouspyynnöstä, sen liitteistä tai hankintailmoituksesta. Hankintayksikön menettely on ollut epätasapuolista ja syrjivää.

Valittajat ovat täyttäneet kaikki tarjouspyynnössä tarjoajien soveltuvuudelle asetetut edellytykset. Netplaza Oy ja FNE-Finland Oy ovat jättäneet tarjouskilpailussa yhteisen tarjouksen, jossa on esitetty tarjouspyynnössä vaaditut asiakasreferenssit. Hankintayksikkö ei ole käyttänyt oikeuttaan tarkistaa referenssejä tai pyytää tarjoajilta lisäselvitystä.

Hankintapäätöksessä on todettu, että "Netplaza & FNE-Finland -ryhmittymän esittämät kiinteän sisäverkon referenssit eivät täyttäneet erikseen eivätkä yhdessä asetettuja referenssivaatimuksia, koska kummallakaan ryhmittymän tarjoajista ei ole/ole ollut suoraa sopimussuhdetta referenssinä käytettyyn asiakkaaseen (ylläpidossa saman kokoluokan verkkoympäristö, jossa vähintään 10.000 verkkoon liitettyä laitetta)."

Hankintapäätöksen perustelujen mukaan valittajien referenssinä ei ole voitu pitää valittajien asiakkailleen toimittamaa palvelua, eikä valittajien tarjouksessa ole esitetty selvitystä suoran sopimussuhteen olemassaolosta. Edelleen hankintapäätöksen mukaan valittajien tarjouksesta ei ole käynyt ilmi, onko molemmilla yrityksillä ollut kelpoisuusvaatimuksena vaadittu vastuuvakuutus.

Hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole vaadittu, että tarjoajalla on tullut olla suora sopimussuhde referenssiyrityksiin. Hankintayksiköllä ei ole ollut enää tarjousten antamisen jälkeen oikeutta asettaa uusia soveltuvuusedellytyksiä.

Tarjouspyynnön referenssivaatimusten ilmeisenä tarkoituksena on ollut riittävän teknisen osaamisen ja toimitusvarmuuden varmistaminen. Sillä seikalla, miten valittajayhtiöt ovat sopimusoikeudellisesti järjestäneet liikesuhteensa referenssiyritysten kanssa, ei ole merkitystä arvioitaessa niiden teknistä osaamista ja toimitusvarmuutta.

Mikäli katsottaisiin, että hankintayksiköllä on ollut oikeus tulkita tarjouspyyntöä ja tarjouksia hankintapäätöksestä ilmenevällä tavalla, tarjouspyynnössä asetettu edellytys siitä, että tarjoajalla on tullut olla suora sopimussuhde referensseihin, on ollut epätasapuolinen ja syrjivä.

Valittajayhtiöiden vastuuvakuutuksissa ei ole ollut puutteita. Valittajat ovat tarjouksessaan ilmoittaneet, että vaadittu minimivaatimukset täyttävä vastuuvakuutus on olemassa. Jos vastuuvakuutus olisi puuttunut, siitä olisi mainittu tarjouksessa.

Virheettömässä menettelyssä valittajien yhteistarjous olisi voittanut tarjouskilpailun.

Vastine

Vaatimukset

Oulun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajat tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden takia. Valittajien yhteistarjouksessaan esittämät referenssit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä asetettuja edellytyksiä, koska ne ovat olleet valittajayhtiöiden asiakkaiden referenssejä. Hankintapäätöksen viittauksella suoran sopimussuhteen puuttumiseen hankintayksikkö on tarkoittanut pelkästään sitä, että tarjoajayrityksen aiemmaksi referenssitoimitukseksi ei voida lukea referenssiyritykseksi nimetyn tahon toimitusta jollekin kolmannelle taholle. Tarjoajayritys voi lukea omiksi referensseikseen vain tarjoajayrityksen ja referenssiyrityksen väliseen suoraan sopimussuhteeseen perustuvat toimitukset.

Tarjoajan referenssien on ilmettävä tarjouksesta tarjouspyynnössä pyydetyllä tavalla. Jotta valittajilla olisi voitu katsoa olevan soveltuvuusvaatimuksen mukainen referenssi, niiden olisi tullut esittää tarjouksessaan sitä koskeva selvitys.

Hankintayksikkö ei ole muuttanut hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimuksia eikä asettanut niitä koskeville selvityksille lisävaatimuksia.

Kuultavan lausunto

Kuultava DNA Oy on todennut, että kaikissa tarjouskilpailuissa, joissa referenssitietoja käytetään tarjoajien soveltuvuuden arviointiin, on arvioinnin kohteena nimenomaisesti tarjoajan suorat asiakasreferenssit. Vain tällä tavalla hankintayksikkö voi arvioida sopimusosapuoleksi pyrkivän tarjoajan aikaisemmin osoitettua kyvykkyyttä hoitaa tietyn kokoisia asiakkuuksia. Alihankkijoiden tai kumppaneiden asiakkuuksilla ei ole merkitystä arvioinnissa, sillä ne eivät tule hankintasopimuksen vastuullisiksi osapuoliksi.

Tarjouspyynnön useassa kohdassa on mainittu, että pyydetyt tiedot koskevat nimenomaisesti tarjoajan referenssejä. Jo tästä tarjoajien on tullut ymmärtää, että kysymys on tarjoajatahon suorista referensseistä. Hankintayksikkö ei ole jälkikäteen muuttanut referenssivaatimuksia.

Vastaselitys

Valittajien referenssit ovat joka tapauksessa täyttäneet kaikki tarjouspyynnössä asetetut edellytykset. FNE-Finland Oy:llä on ollut suora sopimussuhde jokaisen tarjouksen referenssinä mainitun yrityksen kanssa, eikä tarjouksessa ole käytetty referenssinä asiakkaan kolmannelle osapuolelle tarjoamia palveluja. Hankintayksikkö olisi voinut helposti varmistua tästä pyytämällä valittajilta lisäselvitystä.

Valittajat ovat ilmoittaneet yhdeksi referenssiksi Finnet-ryhmän, jonka runkoverkko-operaattorina ja palveluntarjoajana toimii FNE-Finland Oy. FNE-Finland Oy:n Finnet-ryhmälle tarjoamat, referenssinä käytetyt palvelut perustuvat suoraan sopimussuhteeseen FNE-Finland Oy:n ja Finnet-ryhmän yhtiöiden välillä, mikä on ilmennyt valittajien tarjouksen liitteenä olleesta referenssilomakkeesta.

FNE-Finland Oy tarjoaa ja ylläpitää Finnet-ryhmälle verkkoa, jossa on noin 2.000 liittymää, ja Finnet-ryhmällä itsellään on yli 10.000 verkkoon liitettyä laitetta. Kyseinen referenssi on siten selvästi ylittänyt tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Palveluntarjoajan osaamisen arvioinnin kannalta ei ole merkitystä, kenen omistamia laitteet ovat tai mihin tahoon loppukäyttäjällä on sopimussuhde, koska kyseisen palvelun ylläpidosta ja liikenteen välittämisestä vastaa FNE-Finland Oy.

Valittajayhtiöt ovat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusedellytykset jo Finnet-ryhmän referenssillä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Suullisen käsittelyn toimittaminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 105 §:n mukaan valitukseen sovelletaan muutoin hallintolainkäyttölakia, jollei hankintalaissa toisin säädetä.

Hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentin mukaan asian selvittämiseksi toimitetaan tarvittaessa suullinen käsittely. Hallintolainkäyttölain 38 §:n 1 momentin mukaan asiassa on toimitettava suullinen käsittely, jos yksityinen asianosainen pyytää sitä. Asianosaisen pyytämä suullinen käsittely voidaan jättää toimittamatta, jos vaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään heti tai jos suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tai muusta syystä ilmeisen tarpeeton. Viimeksi mainitun pykälän 3 momentin mukaan, jos asianosainen pyytää suullisen käsittelyn toimittamista, hänen on ilmoitettava, minkä vuoksi sen toimittaminen on tarpeen ja mitä selvitystä hän esittäisi suullisessa käsittelyssä.

Netplaza Oy ja FNE-Finland Oy ovat vaatineet, että asiassa toimitetaan suullinen käsittely valittajien nimeämien todistajien kuulemiseksi 5.12.2013 käydyn Netplaza Oy:n ja hankintayksikön välisen neuvottelun tapahtumista.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan asian ratkaisun kannalta merkitykselliset tosiseikat ovat tulleet kirjallisessa menettelyssä riittävästi selvitetyiksi niiden oikeudellista arviointia varten. Koska asian selvittämiseksi ei ole tarpeen toimittaa suullista käsittelyä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentti ja 38 §:n 1 momentti, valittajien vaatimus suullisen käsittelyn toimittamisesta on hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Netplaza Oy ja FNE-Finland Oy ovat vaatineet, että hankintayksikkö toimittaa jäljennökset kaikista asiakirjoista (muistiot, kokouspöytäkirjat ja asiakirjat), joissa on valmisteltu nyt kysymyksessä olevaa hankintaa tai tehty sitä koskevia päätöksiä. Valittajat ovat esittäneet, että vaadituilla asiakirjoilla on merkitystä arvioitaessa hyvitysmaksun suuruutta sekä sitä, kuinka moitittavana hankintayksikön menettelyä on pidettävä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole nyt kyseessä olevassa asiassa laatinut esittelymuistiota tai ratkaisuehdotusta tai muutakaan asiakirjaa asian valmistelua varten. Hankintayksikön mukaan se ei ole voinut antaa valittajille tietoa pyydetyistä asiakirjoista, koska niitä ei ole olemassa. Kyseisiä asiakirjoja ei ole myöskään toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa eikä asiassa siten ole valittajien esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajille on annettu tieto valituksen kohteena olevasta Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtajan 6.5.2014 tekemästä hankintapäätöksestä § 58/2014 sekä hankintamenettelyyn osallistuneiden muiden tarjoajien tarjousten julkisista versioista.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon muun ohella hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu.

Kun otetaan huomioon asian jäljempänä ilmenevä lopputulos ja se, että hyvitysmaksun määrääminen asiassa ei tule harkittavaksi, vaadituilla tiedoilla ei voida katsoa olevan merkitystä asian käsittelyssä markkinaoikeudessa. Näin ollen valittajien esittämä vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittajat ovat esittäneet, että tarjouspyyntö on ollut syrjivä ja suosinut voittanutta tarjoajaa, koska siinä on käytetty vertailuperusteena palvelun siirtymisestä toiselle toimittajalle aiheutuvia kustannuksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 105) on 62 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä, eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Oulun kaupungin ja Oulun seudun kuntien tietoliikennepalveluiden ja -laitteiden hankinnasta. Kyseessä olevan hankinnan osa-alue a. "Kiinteä sisäverkko" on koskenut kiinteän sisä- ja alueverkon tietoliikenneliittymiä ja niihin liittyviä palveluita. Tarjouksen valintaperusteeksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteiksi kohderyhmän yhteishinta 92 prosentin ja muutoskustannukset 8 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön kohdassa 4 "Hankintamenettely" on osa-alueen a. "Kiinteä sisäverkko" osalta todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankinnoissaan tilaaja pyrkii mahdollisimman edulliseen kokonaistaloudelliseen lopputulokseen. Tästä johtuen ryhmässä a. kiinteä sisäverkko tilaaja huomioi hankintapäätöksestä aiheutuvina välillisinä kustannustekijöinä toimittajan vaihtamisesta eli palvelutransitiosta aiheutuvat lisäkustannukset.

Toimittaja voi ottaa vastuulleen osan tai kaikki palvelutransitioon liittyvistä lisäkustannuksista.

---

Palvelutransition kustannukset huomioidaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa 8 % painoarvolla. Tarjoaja ilmoittaa mikä osuus palvelutransition kustannuksista tulee toimittajan vastuulle, kokonaisluvulla 0−100. Mikäli palvelutransition kustannukset jäävät tilaajan maksettavaksi kokonaan, on ilmoitettu luku 0. Mikäli toimittaja vastaa kaikista palvelutransition kustannuksista, on ilmoitettu luku 100.

Palvelutransition kustannukset verrataan 8 % painoarvolla, ja tarjoajan pisteet kohtaan lasketaan kaavalla (annettu arvo x 8 %) saadut pisteet pyöristetään normaalien pyöristyssääntöjen mukaisesti lähimpään kokonaislukuun."

Tarjouspyynnön liitteessä 2 a "Palvelutransition palvelutaso ja sanktiot" on kuvattu kiinteän sisäverkon palveluiden palvelutransitioon liittyvät vähimmäisvaatimukset, palvelutaso ja sanktiot. Liitteessä on muun ohella esitetty seuraavaa:

"Toimittajan vastuualueisiin palvelutransition aikana kuuluvat muun muassa:
- Verkkosuunnittelu kokonaisuutena (ml. verkkotopologia, IP-osoitteistus, virtuaaliverkot)
- Tilaajan verkkolaitteiden (ml. kytkimet, reitittimet, palomuurit, VPN:t, kuormantasaajat, kontrollerit) uudelleenkaapelointi,
-konfigurointi ja yliheitto.
- Tilaajan palvelimien IP-osoitteiden muutokset (ml. kaikki palvelimelle varatut IP-osoitteet ja verkkopalvelut, joissa osoite muuttuu), osoitemuunnokset palomuurissa ja mahdollinen uudelleenkaapelointi sekä tarvittavista käyttökatkoista sopiminen eri osapuolten kanssa.
- Työasemien IP-osoitteiden uudelleenmäärittely (ml. dynaamisten IP-osoitteiden määrittelyt DHCP-palveluihin, kytkinporttien VLAN-määritykset, staattisten IP-osoitteiden muutokset)
- Kumppaniyhteyksien ja VPN-tunneleiden uudelleenmäärittelyt ja
-kaapeloinnit
- Työasemien ja palvelinten hosts-tietueiden päivitys muuttuneiden kiinteiden IP-osoitteiden osalta
- Sovellusten käyttämien muuttuneiden kiinteiden IP-osoitteiden uudelleenmäärittely työasemissa
- Muiden verkkolaitteiden (mm. kiinteistöautomaatio, kulunvalvonta, kamerat, verkkotulostimet) käyttämien kiinteiden IP-osoitteiden muutokset.
- Kiinteiden DNS-tietueiden uudelleenmäärittely
- Osoitemuunnosten (NAT-osoitteet) uudelleenmäärittely palomuurissa.

Selvyyden vuoksi vielä todetaan, että:
- edellä mainittu listaus ei ole kattava, vaan tarkentuu käyttöönottosuunnitelman aikana Tilaajan ja Toimittajan välisissä neuvotteluissa."

Tarjouspyynnön liitteessä 2 b "Kiinteän sisäverkon palvelutransition kustannukset" on puolestaan ilmoitettu palvelutransitiosta aiheutuvat kustannukset. Liitteessä on muun ohella esitetty seuraavaa:

"Palvelutransitiosta tulee aiheutumaan Tilaajalle merkittäviä ulkoisia kustannuksia. Kustannukset liittyvät mm. julkisten IP-osoitteiden vaihtumiseen sekä tietoliikenteen reitityksen muutoksiin:
- Nykyiseen tietoliikenneympäristöön tehdään määrityksiä ja muutoksia sisältäen mm. reititysmuutokset osoitealueiden reitityksen muuttuessa nykyiseltä operaattorilta Toimittajalle. Nykyinen tietoliikenneoperaattori on DNA Oy. Muutoskustannukset ovat arviolta 100.000 euroa (500 liittymää á 200 euroa).
- Kumppaniyhteyksiin tehdään määrityksiä ja muutoksia. Kumppaniyhteyksien toimittajia ovat esimerkiksi Lan&Wan Oy, Elisa Oyj, TDC Oyj. Muutoskustannukset ovat arviolta 10.000 euroa (10 liittymää á 1.000 euroa).
- Tilaajan palomuuriin tehdään määrityksiä ja muutoksia sisältäen mm. liitäntöjen uudelleenmäärityksiä, virtuaalireititinten uudelleenmäärityksiä, palomuurisäännöstön muutoksia, VPN-tunneleiden muutoksia ja osoitemuunnoksia. PaloAlto palomuuripalvelun nykyinen toimittaja on Cygate Oy. Muutoskustannukset ovat arviolta 175.000 euroa (2.500 muutosta á 70 euroa).
- Tilaajan runkoreitittimiin tehdään määrityksiä ja muutoksia sisältäen mm. VRF-verkkojen uudelleenmäärityksiä ja reititysmuutoksia. Cisco Nexus runkokytkinten/-reitittimien ylläpitopalvelun nykyinen toimittaja on Cygate Oy. Muutoskustannukset ovat arviolta 20.000 euroa (20 htp á 1.000 euroa).
- Tilaajan sovellusympäristöihin tehdään määrityksiä ja muutoksia sisältäen mm. uusien julkisten IP-osoitteiden määrittely sovellusympäristöön, IP-osoitteisiin sidottujen lisenssien muutokset ja sovellusympäristön toimivuuden testaus osoitemuunnoksen jälkeen. Sovellusympäristöjen toimittajia on useita esim. Tekla Oyj, Tieto Oyj. Muutoskustannukset ovat arviolta 100.000 euroa (50 muutosta á 2.000 euroa).
- Tilaajan käyttämiin Ulkopuolisiin verkkoympäristöihin IP-osoitteistuksen muuttumisen vuoksi tehdään muutoksia sisältäen mm. asiakaskohtaisia välityspalvelimien IP-osoitteille tai julkiselle hide-NAT osoitteelle tehtyjä rajoitettujen verkkopalveluiden rekisteröintejä.

Edellä mainittu listaus ei ole kattava, vaan muutoskustannukset käydään tarkemmin läpi käyttöönottoprojektissa."

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen sekä kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden ja niiden painotuksen määrittämisessä. Vertailuperusteiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo asiassa selvitetyksi, että toimittajan vaihtumisesta aiheutuu hankintayksikölle merkittäviä kustannuksia. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä todetulla tavalla selvästi ilmoitettu, että palveluntarjoajan vaihtumisesta aiheutuvat kustannukset huomioidaan tarjousten vertailussa kahdeksan prosentin painoarvolla. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoissa on esitetty yksityiskohtainen listaus palveluntarjoajan vaihtumisesta aiheutuvista toimenpiteistä sekä ilmoitettu muutoskustannusten arvioiduksi määräksi yhteensä 405.000 euroa. Muutoskustannusten huomioon ottaminen tarjousvertailussa, kustannusten perusteet sekä niiden arvioitu määrä ovat siten olleet kaikkien tarjoajien tiedossa ennen tarjousten tekemistä.

Markkinaoikeus toteaa, että muutoskustannusten suuruus sekä se, missä määrin ne voidaan ottaa huomioon tarjousvertailussa, on ratkaistava tapauskohtaisesti. Ottaen huomioon hankinnan luonteen ja kokonaisarvon sekä ilmoitettujen toimenpiteiden sisällön ja määrän markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut asettaa nyt kysymyksessä olevan toimittajan vaihtumisesta aiheutuvia kuluja koskevan vertailuperusteen suorittamallaan tavalla. Hankintayksikkö ei siten ole vertailuperusteiden asettamisen osalta menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjoajien soveltuvuus

Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajayhtiöt tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden takia.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä muun ohella esittämällä luettelon viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä tavarantoimituksista tai palveluista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Tarjouspyynnön kohdan 8 "Kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset" alakohdassa "Referenssit" on hankinnan osa-alueen a. "Kiinteä sisäverkko" referenssien osalta todettu seuraavaa:

"Ryhmän a. kiinteä sisäverkko toimittajan on pitänyt ylläpitää vähintään yhtä saman kokoluokan verkkoympäristöä (yli 200 liittymää ja 10.000 verkkoon liitettyä laitetta) tarjoustaan vastaavalla teknologialla viimeisen kolmen vuoden aikana. Referenssit on ilmoitettava tarjouspyynnön liitteellä 4 Tarjoajan referenssit ja tilaaja pidättää oikeuden tarkistaa referenssit tarjousten vertailun yhteydessä."

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan referenssit on tullut ilmoittaa tarjouksen liitteenä tarjouspyynnön liitteenä 4 "Tarjoajan referenssit" olleella asiakirjalla ja kuvata käyttäen siinä olevaa taulukkoa. Taulukossa on tullut ilmoittaa muun ohella referenssikohde, lyhyt kuvaus toimitetuista tuotteista ja palveluista, laajuus (organisaation koko, toimitettujen tuotteiden arvo vuodessa, palveluiden kattavuus), sopimuksen ajankohta ja kesto sekä kuvaus toteutetuista kustannusten optimointitoimenpiteistä ja niillä aikaansaadut tulokset.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajat ovat ilmoittaneet tarjouksessaan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla tarjouspyynnön liitteellä kolme referenssiä. Yksi tarjouksessa ilmoitetuista referenssiasiakkaista on ollut Finnet-ryhmä. Valittajien tarjouksesta on muun ohella käynyt ilmi, että FNE-Finland Oy on toimittanut Finnet-ryhmälle internetyhteyksiä sekä että toimitettuja liittymiä on yli 200 ja että Finnet-ryhmän verkossa on satoja tuhansia laitteita. Edelleen tarjouksesta on käynyt ilmi, että FNE-Finland Oy:llä on ollut Finnet-ryhmän kanssa useita pitkäaikaisia sopimuksia alkaen vuodesta 2009.

Hankintayksikkö on 6.5.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 58/2014 sulkenut valittajayhtiöt tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden takia. Hankintapäätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

"Netplaza & FNE-Finland -ryhmittymän esittämät kiinteän sisäverkon referenssit eivät täyttäneet erikseen eivätkä yhdessä asetettuja referenssivaatimuksia, koska kummallakaan ryhmittymän tarjoajista ei ole / ole ollut suoraa sopimussuhdetta referenssinä käytettyyn asiakkaaseen (ylläpidossa saman kokoluokan verkkoympäristö, jossa vähintään 10.000 verkkoon liitettyä laitetta):

- Referenssin 3 osalta FNE-Finland Oy:n asiakkaat (Finnet-ryhmän palveluntarjoajajäsenyritykset) ovat mahdollisesti ylläpitäneet asiakkailleen saman kokoluokan verkkoympäristöä, johon on liitetty yli 10.000 laitetta.

Referenssinä ei voi pitää tarjoajan asiakkaan asiakkaalleen toimittamaa palvelua, eikä tarjouksessa ole esitetty selvitystä suoran sopimussuhteen olemassaolosta. Näin ollen Netplaza Oy ja & FNE-Finland Oy ryhmittymä ei edellä kuvatuin tavoin täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua kiinteän sisäverkon referenssejä koskevaa kelpoisuusvaatimusta."

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on edellä esitetyllä tavalla edellytetty, että tarjoajan on tullut ylläpitää vähintään yhtä saman kokoluokan verkkoympäristöä (yli 200 liittymää ja 10.000 verkkoon liitettyä laitetta) tarjoustaan vastaavalla teknologialla viimeisen kolmen vuoden aikana.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajien yhteistarjouksessaan ilmoittama FNE-Finland Oy:n Finnet-ryhmälle toimittamia palveluita koskenut referenssi on täyttänyt tarjouspyynnössä referensseille asetetut vaatimukset. Valittajien tarjouksesta on käynyt ilmi, että FNE-Finland Oy on viimeisen kolmen vuoden aikana ylläpitänyt Finnet-ryhmälle verkkoympäristöä, jossa on yli 200 liittymää ja johon on liitetty yli 10.000 laitetta. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajalla on tullut olla suora sopimussuhde palvelun loppukäyttäjiin. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajayhtiöt tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden takia.

Hankintapäätöksessä on lisäksi todettu valittajien tarjouksen osalta seuraavaa:

"Lisäksi hankintayksikkö toteaa, että ryhmittymän tarjouksesta ei käy ilmi oliko molemmilla ryhmittymään kuuluvilla yrityksillä voimassa oleva kelpoisuusvaatimuksena vaadittu vastuuvakuutus. Kuitenkin, koska kiinteän sisäverkon referenssivaatimus ei täyty, hankintayksikkö ei katso tarpeelliseksi pyytää ryhmittymän tarjouksen täsmentämistä vastuuvakuutuksen osalta."

Tarjouspyyntölomakkeen kohdassa 8 "Kelpoisuus- ja vähimmäisvaatimukset" on ilmoitettu yhdeksi minimivaatimukseksi vastuuvakuutus ja todettu seuraavaa:

"Palveluntuottajalla on voimassa oleva riittävän kattava vastuuvakuutus kattamaan mahdollisesta sopimusrikkomuksesta aiheutuvat vahingot tilaajalle ja kolmansille osapuolille. Tilaaja pidättää oikeuden tarkistaa vastuuvakuutuksen osalta tilanteen koska tahansa sopimuskauden aikana."

Markkinaoikeus toteaa, että Netplaza Oy ja FNE-Finland Oy ovat tehneet yhteistarjouksen hankintayksikön tietojärjestelmässä olleella tarjouspyyntölomakkeella. Lomakkeessa on näkynyt vain Netplaza Oy:n nimi, mutta tarjouksesta on käynyt selvästi ilmi, että kyseessä on ollut Netplaza Oy:n ja FNE-Finland Oy:n yhteistarjous. Myös hankintayksikkö on käsittänyt tarjouksen valittajayhtiöiden yhteistarjoukseksi.

Valittajien yhteistarjouksessa on ollut vastuuvakuutusta koskeneessa kohdassa maininta "kyllä". Lisäksi valittajat ovat tarjouksessaan sitoutuneet noudattamaan tarjouspyynnössä esitettyjä ehtoja. Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty tarjoajia liittämään tarjoukseensa selvitystä vastuuvakuutuksesta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että valittajat ovat tarjouksessaan esittäneet riittävän selvityksen vastuuvakuutuksesta. Asiaa ei ole syytä arvioida toisin sillä perusteella, että tarjouspyyntölomakkeessa on näkynyt vain Netplaza Oy:n nimi. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksiköllä ole ollut oikeutta sulkea valittajayhtiöitä tarjouskilpailusta myöskään sillä perusteella, että niiden tarjouksesta olisi puuttunut selvitys vastuuvakuutuksesta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös osa-alueen a. "Kiinteä sisäverkko" osalta voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan edellä mainituilta osin julkisena hankintana kysymyksessä olevan tarjouspyynnön perusteella, sen tulee tehdä uusi tarjousvertailu ja uusi perusteltu hankintapäätös, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien yhteiset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asianosaiskulut on oikeudenkäyntikulujen lisäksi tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Kun asiassa ei ole voitu todeta, että valittajille olisi aiheutunut oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja, on vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtajan 6.5.2014 tekemän hankintapäätöksen § 58/2014 siltä osin kuin se koskee osa-aluetta a. "Kiinteä sisäverkko". Markkinaoikeus kieltää Oulun kaupunkia edellä mainitulta osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulun kaupungin korvaamaan Netplaza Oy:n ja FNE-Finland Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Netplaza Oy:n ja FNE-Finland Oy:n vaatimuksen asianosaiskulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oulun kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ari Wirén, Petri Rinkinen ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 14.4.2015 taltionumero 1004.