MAO:680/14

ASIAN TAUSTA

Viitasaaren kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kaupunginhallitus on 14.1.2013 tekemällään päätöksellä § 25 päättänyt liittyä KL-Kuntahankinnat Oy:n matkapuhelinpalvelujen puitesopimukseen.

Hankintayksikkö on 16.1.2013 allekirjoittanut sitoumuksen teleoperaattoripalvelujen yhteishankintaan liittymisestä siten, että käytettävät puitejärjestelyn palvelualueet ovat matkapuhelinverkon liittymät ja -palvelut sekä näihin liittyvä vaihdepalvelu, välitys- ja informaatiojärjestelmä sekä raportointi.

Hankittavien matkapuhelinpalvelujen kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 36.000 euroa vuodessa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

DNA Oy on vaatinut, että markkinaoikeus myöntää sille käsittelyluvan ja kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, kieltää hankintayksikköä soveltamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön kilpailuttamaan hankinnan hankintasäännösten mukaisesti. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintasäännösten mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Puitejärjestelyn ehtoihin ei saa tehdä huomattavia muutoksia sen voimassaoloaikana. Puitejärjestelyä ei saa käyttää kilpailua vääristävällä, rajoittavalla tai estävällä tavalla.

Viitasaaren kaupunki on liittynyt KL-Kuntahankinnat Oy:n perustamaan matkapuhelinpalveluiden puitejärjestelyyn. Puitejärjestelyssä on alun perin ollut 16 asiakasta ja marraskuussa 2012 asiakkaita on ollut jo 140. Valittaja on ollut kaupungin telepalvelujen toimittaja. Viitasaaren kaupungin kesken sopimuskauden tekemä päätös vaihtaa palvelutoimittajaa on olennaisesti vaikuttanut valittajan oikeusasemaan.

Edellä mainittu puitejärjestelyn laajuuden muutos on niin merkittävä, että Viitasaaren kaupungin liittyminen mukaan puitejärjestelyyn on ollut uusi hankinta. Viitasaaren kaupunki on näin ollen hankkinut matkapuhelinpalvelut laittomalla suorahankinnalla.

Vastine

Vaatimukset

Viitasaaren kaupunki on vastineessaan ja lisävastineessaan vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kyse on ollut hallintopäätöksestä, joka ei ole loukannut valittajan oikeusasemaa eikä täten ole antanut valittajalle asianosaisasemaa sillä perusteella, että valittaja on ollut teleoperaattoripalveluiden toimittaja tammikuun loppuun 2013 saakka.

Viitasaaren kaupunginhallituksen 14.1.2013 tekemä hallintopäätös § 25 on ollut esillä kaupunginsihteerin huoneessa ja saatavissa 15.1.2013. Hallintopäätöksen lakiin perustuva oikaisuvaatimuksen määräaika on päättynyt 29.1.2013.

KL-Kuntahankinnat Oy on yhteishankintayksikkö, jonka kilpailuttamia tuotteita ja palveluja kunnat, kuntayhtymät ja muun muassa hankintarenkaat voivat hankkia järjestämättä omaa erillistä tarjouskilpailua. Viitasaaren kaupunki on voinut liittyä hallintopäätöksellään yhteishankintayksikön hankintasäännösten mukaisesti kilpailuttamaan puitejärjestelyyn. Viitasaaren kaupungin puitejärjestelyyn liittymisen merkitys alkuperäisen hankinnan laajuuteen on ollut vähäinen. Viitasaaren kaupungin hallintopäätös ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu hankintapäätös, jonka osalta hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuuden tutkiminen kuuluisi markkinaoikeuden toimivaltaan.

Vastaselitys

DNA Oy on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella Viitasaaren kaupunki ei ole antanut 14.1.2013 tekemäänsä päätöstä § 25 valittajalle tiedoksi asianmukaisine valitusosoituksineen markkinaoikeuteen eikä julkaissut kysymyksessä olevasta matkapuhelinpalveluiden puitesopimukseen liittymisestä hankintailmoitusta eikä suorahankintaa koskevaa ilmoitusta tai suorahankintaa koskevaa jälki-ilmoitusta. Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 87 §:ssä säädetyt valitusajat eivät siten ole lainkaan alkaneet kulua, eikä valituksen tutkimiselle ole valitusajasta johtuvaa estettä.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on alalla toimivana yrittäjänä ollut hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaisen asianosaisaseman edellyttämä oikeudellinen intressi saattaa Viitasaaren kaupungin menettely markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 86 §:n 3 momentin mukainen käsittelyluvan saaminen muutoksenhaun edellytyksenä ei koske hankintalain 31 §:n mukaista menettelyä, jolla puitejärjestely on perustettu, vaan lain 32 §:n 2 ja 3 momentin mukaisia jo perustettuun puitejärjestelyyn perustuvia kilpailutuksia. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kysymys hankintalain 32 §:n 2 ja 3 momentin mukaisesta puitejärjestelyyn valittujen toimittajien välillä järjestettävästä niin sanotusta kevennetystä kilpailutuksesta, josta valittaminen edellyttäisi käsittelyluvan myöntämistä. Näin ollen asiassa ei tule harkittavaksi käsittelyluvan myöntäminen.

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 5 §:n 15 kohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, kuten hinnat ja suunnitellut määrät.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat:
1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;
2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;
3) valtion liikelaitoksista annetun lain (1185/2002) mukaiset liikelaitokset;
4) julkisoikeudelliset laitokset; julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:
a) jota rahoittaa pääasiallisesti 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;
b) jonka johto on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka
c) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet; sekä
5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Hankintalain 11 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön, joka hankkii tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita käyttäen yhteishankinta-yksikköä, katsotaan noudattaneen hankintalakia, jos yhteishankinta-yksikkö on noudattanut sitä.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan yhteishankintayksiköllä tarkoitetaan sellaista hankintayksikköä, joka hankkii sen suoraan tai välillisesti omistaville hankintayksiköille tavaroita tai palveluja taikka tekee näille tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita koskevia hankintasopimuksia tai puitejärjestelyjä. Edellytyksenä on, että yhteishankintayksikkö toimii edellä mainittujen tehtävien hoitamiseksi ja että se on nimenomaisesti perustettu hoitamaan näitä tehtäviä taikka näiden tehtävien hoitaminen on säädetty tai määrätty yhteishankinta-yksikön toimialaksi.

Mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 63–65) mukaan säännös vastaa kilpailuttamisvelvoitteesta poikkeamisen osalta tuolloin voimassa ollutta lainsäädäntöä.

Pykälän 1 momentin osalta esitöissä on todettu muun ohella, että hankintayksikkö voi hankkia kilpailuttamatta tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita yhteishankintayksiköltä. Yhteishankintayksikön on kuitenkin noudatettava hankintalainsäädännön menettelytapavelvoitteita ja se on myös vastuussa hankinnan asianmukaisesta kilpailuttamisesta.

Pykälän 2 momentin osalta esitöissä on todettu muun ohella, että yhteishankintayksikön määritelmä perustuu julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (hankintadirektiivi) 1 artiklan 10 kohdassa olevaan yhteishankintaviranomaisen määritelmään, jonka mukaan yhteishankintaviranomaisella tarkoitetaan hankintaviranomaista, joka hankkii hankintaviranomaisille tarkoitettuja tavaroita tai palveluja taikka tekee näille tarkoitettuja puitejärjestelyjä. Esitöiden mukaan pykälän määritelmään ehdotetaan lisättäväksi edellytys, jonka mukaan yhteishankintayksikön tulee toimia ja sen tulee olla perustettu nimenomaan toimimaan yhteishankintayksikkönä taikka sen säännöissä tulee edellyttää sen toimialan olevan yhteishankintojen tekeminen. Määritelmään ehdotetaan lisäksi edellytys, jonka mukaan yhteishankintayksikön tulee harjoittaa toimintaansa suhteessa sen omistaviin hankintayksiköihin. Omistus voi olla myös välillistä.

Hankintadirektiivissä olevan määritelmän mukaisesti yhteishankintayksikön tulee olla hankintayksikkö, joten se voi olla lakiehdotuksen 6 §:n mukaisesti esimerkiksi kunnan tai valtion viranomainen, liikelaitos taikka julkisoikeudellinen laitos, joka on perustettu yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista tai kaupallista luonnetta ja johon kunnan tai valtion viranomainen tai muu 6 §:n 1 momentin 1–3 tai 5 kohdassa mainittu hankintayksikkö käyttää valvonta- tai hallintavaltaa. Edellytys rajaa käytännössä teollisen tai kaupallisen luonteen omaavat yksiköt yhteishankintayksikön määritelmän ulkopuolelle.

Yhteishankintayksikön edellytetään hankkivan sen suoraan tai välillisesti omistaville hankintayksiköille tavaroita tai palveluja taikka tekevän näille tarkoitettuja tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita koskevia hankintasopimuksia tai puitejärjestelyjä. Yhteishankintayksikkö voi siten joko ennalta hankkia tavaroita tai palveluja omistajiensa tarpeisiin taikka tehdä omistajiensa puolesta hankintakohtaisia kilpailutuksia, joiden kohteena voivat olla tavarat, palvelut sekä rakennusurakat. Hankinnat voidaan toteuttaa myös puitejärjestelyin.

Esitöissä on edelleen todettu, että pykälässä ehdotetaan säädettävän edellytyksestä, jonka mukaan yhteishankintayksikön tulee toimia ja sen tulee olla perustettu toimimaan yhteishankintayksikkönä tai sen tehtäviksi tulee olla nimenomaisesti säädetty tai määrätty yhteishankintojen tekeminen. Kansallisessa oikeuskäytännössä on katsottu yhteishankintayksikön aseman voivan syntyä myös yksikön tosiasiallisen toiminnan perusteella ilman, että yksikkö on perustettu tätä tarkoitusta varten tai että sen tehtäviksi on määrätty yhteishankintojen tekeminen. Koska yhteishankintayksiköltä hankkiminen mahdollistaa lain kilpailuttamisvelvoitteesta poikkeamisen, yhteishankintayksikön aseman tulee perustua nimenomaiseen tahdonilmaisuun kuten perustamista koskevaan säädökseen tai päätökseen. Toiminnan tulee lisäksi olla pysyvää, joten satunnaisia yhteishankintoja tekevää yksikköä ei voida katsoa säännösehdotuksen tarkoittamaksi yhteishankintayksiköksi. Säännöksellä ei ole tarkoitus puuttua toimeksiantoina tehtäviin yhteis- ja muihin hankintoihin, jotka olisivat edelleen mahdollisia.

Yhteishankintayksikön toiminnan tulee kohdistua sen omistajina oleviin hankintayksiköihin. Yhteishankintayksikkö on yleensä itsenäinen oikeushenkilö. Osakeyhtiönä toimivan yhteishankintayksikön omistajia ovat yhtiön osakkeiden omistajat. Myös välillinen omistus on mahdollista. Tällöin toiminta voi kohdistua myös yhteishankintayksikön suoraan omistavana olevan yhteisön tai yhtiön omistaviin hankintayksiköihin. Kysymykseen tulee myös toiminnan harjoittaminen esimerkiksi kuntayhtymänä tai osuuskuntana, jolloin omistajiksi voidaan katsoa kuntayhtymän tai osuuskunnan jäsenet.

Edellä tarkoitettu edellytys toiminnan kohdistumisesta omistajina toimiviin hankintayksiköihin ei mahdollista yhteishankintayksikön toiminnan kohdistumista yksityiselle sektorille.

Yhteishankintayksikkö voi käytännössä olla esimerkiksi yhden tai useamman kunnan tai kuntayhtymän perustama yksikkö, jolloin perustamisessa noudatetaan kuntalain menettelytapoja. Lain tarkoittamana kuntien tai kuntayhtymien yhteishankintayksikkönä voi käytännössä toimia myös esimerkiksi Suomen Kuntaliitto tai sen perustama yhteisö. Yksikön toimiala tulee määritellä kunnallisen päätöksenteon yhteydessä sekä yksikön toimintaa koskevassa ohjesäännössä tai vastaavassa asiakirjassa. Yhtiömuotoisten yhteishankintayksiköiden toimialaa koskeva määräys on luontevaa tehdä myös osakeyhtiörekisteriin. Valtion liikelaitosten perustamisen tulee tapahtua valtion liikelaitoksista annetun lain (1185/2002) mukaisesti laitoskohtaisella lailla, jossa määritellään liikelaitoksen tehtävistä.

Asian oikeudellinen arviointi

Valittaja on esittänyt, että Viitasaaren kaupunki on hankkinut matkapuhelinpalvelut laittomana suorahankintana liittyessään mukaan KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttamaan teleoperaattoripalveluita koskevaan puitejärjestelyyn.

Asiassa saadun selvityksen perusteella KL-Kuntahankinnat Oy on Suomen Kuntaliitto r.y:n omistama osakeyhtiö, jonka toimialana on kaupparekisterin mukaan toimia hankintalain tarkoittamana kuntien ja niiden omistamien yhteisöjen yhteishankintayksikkönä. Markkinaoikeus katsoo, että Viitasaaren kaupunki on Suomen Kuntaliitto r.y:n jäsenenä KL-Kuntahankinnat Oy:n välillinen omistaja. Näin ollen KL-Kuntahankinnat Oy on suhteessa Viitasaaren kaupunkiin hankintalain 11 §:n 2 momentissa tarkoitettu yhteishankintayksikkö.

Esillä olevassa asiassa on kysymys Viitasaaren kaupungin liittymisestä KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttamaan teleoperaattoripalveluita koskevaan puitejärjestelyyn. Asiassa saadun selvityksen perusteella KL-Kuntahankinnat Oy on ilmoittanut kevät-kesällä 2010 julkaistulla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta teleoperaattoripalvelujen puitejärjestelyä koskevasta tarjouskilpailusta, pyytänyt teleoperaattoripalvelujen puitejärjestelystä tarjouksia ja tehnyt hankintapäätöksen.

Hankintalain 11 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön, joka hankkii tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita käyttäen yhteishankintayksikköä, katsotaan noudattaneen hankintalakia, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut sitä. Hankintalain 11 §:n esitöiden mukaan hankintayksikkö voi tehdä tavaroiden, palveluiden tai rakennusurakoiden hankinnan yhteishankintayksiköltä hankintaa kilpailuttamatta, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut hankintalainsäädännön menettelytapavelvoitteita. Vastuu hankintalain noudattamisesta on yhteishankintayksiköllä.

KL-Kuntahankinnat Oy on edellä todetuin tavoin hankintalaissa tarkoitettu yhteishankintayksikkö, ja se on edellä todetuin tavoin kilpailuttanut kyseessä olevan teleoperaattoripalveluiden puitejärjestelyn. Asiassa ei ole edes esitetty, ettei KL-Kuntahankinnat Oy olisi mainitussa kilpailutuksessa noudattanut hankintalakia. Markkinaoikeus katsoo, että Viitasaaren kaupunki ei ole menetellyt hankintalain vastaisesti, kun se on hankkinut kysymyksessä olevat palvelut niitä kilpailuttamatta hankintalain 11 §:n 1 momentin mukaisesti käyttäen yhteishankintayksikköä. Asiaa ei Viitasaaren kaupungin menettelyn arvioinnin osalta anna aihetta arvioida toisin se, että Viitasaaren kaupunki, ja joukko muita hankintayksiköitä, on liittynyt puitejärjestelyyn vasta sen kilpailuttamisen jälkeen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa DNA Oy:n korvaamaan Viitasaaren kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos, Pertti Virtanen ja Ville Parkkari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.