MAO:638/14

ASIAN TAUSTA

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 12.11.2013 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta betoniputkien ja betonisten kaivonosien hankinnasta ajalla 1.1.2014–31.12.2015 ja mahdolliselle optiokaudelle vuodeksi 2016.

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän hallitus on 28.2.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 14 valinnut ensisijaiseksi toimittajaksi Ruskon Betoni Oy:n ja toissijaiseksi toimittajaksi Rudus Betonituotteet Oy:n eli nykyisen Rudus Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 6.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Rudus Betonituotteet Oy on 31.3.2014 sulautunut Rudus Oy:öön

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Rudus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin tavarantoimittajaksi on valittu Ruskon Betoni Oy ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Ruskon Betoni Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouksessa on ilmoitettu sovellettaviksi ehdoiksi tarjouspyynnössä mainitun JYSE 2009 TAVARAT -ehtojen lisäksi myös RYHT 2000 -ehdot. Tarjouksessa on lisäksi asetettu tarjouspyynnön vastainen toimitusehto. Tarjouksessa on todettu, että vastaanottajan velvollisuutena on huolehtia kulkuväylät sellaiseen kuntoon, että purkupaikalle on vapaa ja esteetön pääsy yhdistelmäajoneuvolla, ja että tilaajan tulee valmistella purkupaikka sellaiseen kuntoon, että tuotteiden purku ja varastointi voidaan suorittaa viivytyksettä ja tuotteita vaurioittamatta. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole todettu vastaanottajan velvollisuuksista mitään, vaan noudatettavaksi on ilmoitettu ainoastaan toimitusehdot TOP ja DDU. Tarjous on lisäksi ollut tarjouspyynnön viivästyssakkoa koskevan ehdon vastainen. Tarjous on vielä ollut tarjouspyynnön vastainen siltä osin kuin siinä ei ole optiokauden osalta ilmoitettu mahdollisen hinnankorotuksen perustetta.

Hankintayksikkö on lisäksi antanut Ruskon Betoni Oy:lle mahdollisuuden täydentää tarjoustaan tarjousajan päättymisen jälkeen. Mahdollisuus täydentämiseen on annettu vain Ruskon Betoni Oy:lle. Tarjouksen täydentäminen ei ole johtunut tarjouspyynnön epäselvyydestä. Tarjousta on muutettu RYHT 2000 -ehtojen osalta siten että tarjouspyynnön vastainen tarjous on tältä osin tullut tarjouspyynnön mukaiseksi. Menettely on ollut syrjivää ja siten hankintasäännösten vastaista.

Vastine

Vaatimukset

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnön kohdassa 5 "Yleiset sopimusehdot" on ilmoitettu, että hankinnassa noudatetaan JYSE 2009 TAVARAT -sopimusehtoja. Ruskon Betoni Oy:n tarjouksessa on kohdassa "Hankinnan ehdot" todettu seuraavaa: "JYSE 2009 TAVARAT sekä RYHT 2000".

Hankintayksikkö on hankintasäännösten mukaisesti ja saattaakseen tarjoukset yhteismitalliseksi ottanut yhteyttä tarjoajaan ja pyytänyt sitä täsmentämään tarjoustaan mainituilta osin. Tarjoaja on tämän jälkeen täsmentänyt tarjoustaan siten, että edellä mainittu teksti on muotoiltu seuraavasti: "JYSE 2000 TAVARAT, tarjouspyynnön mukaisesti". Tarjoaja on ilmoittanut hankintayksikölle, että sen tarkoituksena on ollut RYHT 2000 -ehtoihin viittaamalla ainoastaan täydentää takuuehtoja, jotka kyseisissä ehdoissa ovat vuoden pitemmät kuin JYSE 2009 -ehdoissa. Tarjouksen täsmentäminen ei siten ole parantanut tarjousta eikä noudatettu menettely ole ollut valittajaa syrjivää.

Lisäksi on otettava huomioon, että RYHT 2000 -ehdot on alkuperäisessä tarjouksessa mainittu JYSE 2009 -ehtojen jälkeen ja RYHT 2000 -ehtojen kohdassa 1.1 on todettu, että kyseisiä ehtoja noudatetaan, mikäli kirjallisesti ei toisin sovita. Näin ollen JYSE 2009 -ehdot olisivat sopimusoikeudellisten periaatteiden mukaisesti syrjäyttäneet niiden kanssa mahdollisesti ristiriitaiset RYHT 2000 -ehdot. Näin ollen tarjouksen täsmentämisessä ei ole ollut kysymys tarjouksen sellaisesta tarjouspyynnön vastaisuuden korjaamisesta, joka olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Valittajan tarjouksen osalta ei ole ollut tarvetta pyytää vastaavaa täsmennystä. Täsmennyspyyntö on hankintasäännösten ja oikeuskäytännön mukaan lähetettävä niille tarjoajille, joiden tarjous edellyttää kyseistä täsmennyttämistä.

Ruskon Betoni Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Toimitusaikaan liittyvän viivästyssakon osalta tarjouksen liitteessä 2 "Selvitys tuotteen ja toimittajan laadusta" kohdassa "Lupaus toimitusajasta (10 %)" on todettu seuraavaa: "Tuotteet toimitetaan tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti joko purettuna tai vapaasti autossa työmaalla." Näin ollen tarjouksessa on nimenomaisesti sitouduttu noudattamaan tarjouspyynnön ehtojen mukaista toimitusaikaa ja viivästyssakkoa.

Tarjouksessa ei myöskään ole asetettu hankintayksikölle tarjouspyynnön vastaista toimitusehtoa. Tarjouksen kohdassa "Toimitusehto" on tältä osin todettu seuraavaa: "TOP (toimitettuna perille Finnterms 2001), tilaajan toimipisteisiin Helsingin seudun ympäristöpalveluiden alueelle. Yli 2000 kg painoiset kappaleet DDU (vapaasti autossa työmaalla) tilaajan toimipisteisiin. Vastaanottajan velvollisuudet on huolehtia kulkuväylät sellaiseen kuntoon, että purkupaikalle on vapaa ja esteetön pääsy yhdistelmäajoneuvolla. Lisäksi tilaajan tulee valmistella purkupaikka sellaiseen kuntoon, että tuotteiden purku ja varastointi voidaan suorittaa viivytyksettä ja tuotteita vaurioittamatta."

Tarjouksessa ja tarjouspyynnössä mainitun DDU -ehdon mukaan riski siirtyy tilaajalle, kun toimittaja on asettanut tavaran tilaajan käytettäväksi sovittuna aikana sovitulla määräpaikalla purkamatta tavaraa kuljetusvälineestä. Siten tilaajan tulee joka tapauksessa huolehtia purkupaikan asianmukaisesta kunnosta. Suurien toimitusten osalta on luonnollista, että purkupaikalle tulee olla vapaa ja esteetön pääsy. Näin ollen Ruskon Betoni Oy:n tarjouksessa ei ole tältä osin asetettu tarjouspyynnöstä poikkeavia lisäehtoja. Kyseessä on ollut ilmoitusluontoinen lisätieto, jonka tarkoituksena on ollut varmistaa toimitusten tavanomainen turvallisuus.

Optiovuoden hinnankorotusten osalta Ruskon Betoni Oy:n tarjouksessa ei ole tarvinnut ilmoittaa korotusten perusteita, koska tarjoaja on tehnyt tarjouksensa kiinteähintaisena koko hankintakaudelle optiovuosi mukaan lukien.

Kuultavan lausunto

Ruskon Betoni Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 23.653 eurolla viivästyskorkoineen.

Ruskon Betoni Oy on esittänyt, että sen tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Alkuperäiseen tarjoukseen sisältynyt merkintä RYHT 2000 -ehtojen soveltamisesta ei ole vaikuttanut tarjouksen sisältöön tai vertailukelpoisuuteen. Tarjouksen täsmentämisessä on ollut kysymys hankinnan toteuttamisesta jo annetun tarjouksen osoittamalla tavalla. RYHT 2000 -ehdot eivät ole olleet kuultavalle edullisempia kuin tarjouspyynnössä määritellyt JYSE 2000 -ehdot, vaan ne ovat hankintayksikön kannalta edullisempia. Tarkoituksena on ainoastaan ollut täydentää takuuehtoja. Täsmennyksessä ei ole ollut kysymys tarjouspyynnön vastaisuudesta tai tarjouksen parantamisesta eikä se ole syrjinyt valittajaa.

RYHT 2000 -ehdoissa todetaan, että niitä noudatetaan, mikäli kirjallisesti ei toisin sovita. Lisäksi RYHT 2000 -ehdot on tarjouksessa mainittu JYSE -ehtojen jälkeen. Näin ollen hankintayksikön asettamat ehdot ja JYSE -ehdot ovat menneet RYHT 2000 -ehtojen edelle.

Ruskon Betoni Oy on tarjouksessaan myös sitoutunut noudattamaan kaikkia tarjouspyynnössä asetettuja ehtoja, mukaan lukien viivästyssakkoehdot, kuten tarjouksen kohdasta "Lupaus toimitusajasta" ilmenee.

Ruskon Betoni Oy:n tarjouksensa kohdassa "Toimitusehto" mainitsema lisätieto on ilmoitusluonteinen, eikä tarjouksen hintaan vaikuttava lisäehto. DDU -ehdon mukaan riski siirtyy tilaajalle, kun toimittaja on asettanut tavaran tilaajan käytettäväksi sovittuna aikana sovitulla määräpaikalla purkamatta tavaraa kuljetusvälineestä. Näin ollen tilaajan tulee joka tapauksessa huolehtia purkupaikan asianmukaisesta kunnosta. Suurien toimitusten osalta on luonnollista, että purkupaikalle tulee olla vapaa ja esteetön pääsy.

Ruskon Betoni Oy:n ei ole tarvinnut tarjouksessaan ilmoittaa optiokauden hinnanmuutokseen liittyviä tilastotietoja tai lukusarjoja, sillä se ei ole tarjouksessaan varannut mahdollisuutta muuttaa hintoja optiokaudelle. Ruskon Betoni Oy on tehnyt tarjouksensa kiinteähintaisena koko hankintakaudelle optiovuosi mukaan lukien.

Valittajan oma tarjous on ollut puutteellinen. Tämä ilmenee erityisesti hankintayksikön suorittaman laatupisteytyksen toimitusaikaehtoa koskevista havainnoista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Ruskon Betoni Oy:lle on annettu mahdollisuus korjata tarjouspyynnön vastainen tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi. Tarjouksen täsmentämisellä on tarjouksesta poistettu maininta RYHT 2000 -sopimusehdoista ja lisätty maininta "tarjouspyynnön mukaisesti". Hankintayksikkö ei olisi voinut hyväksyä tarjousta sen alkuperäisessä muodossa, koska tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

RYHT- ja JYSE -sopimusehdot poikkeavat toisistaan esimerkiksi virheiden ja puutteiden ilmoittamista koskevan kohdan 18.3 osalta, jota vastaavaa ehtoa ei lainkaan sisälly JYSE -ehtoihin. Eroja on myös muun ohella asiakirjojen pätevyysjärjestystä koskevilta osin. Tarjouksessa ei ole todettu, että RYHT -ehdoilla olisi ollut ainoastaan tarkoitus täydentää JYSE -ehtoja. Sopimusehdoilla on keskeinen merkitys tarjousten yhteismitallisuuden ja vertailukelpoisuuden kannalta.

Toimitusehtojen osalta Ruskon Betoni Oy:n tarjouksessa on hankintayksikölle asetettu velvollisuuksia, jotka eivät sisälly Finnterms -ehtoihin tai JYSE -ehtoihin. Kyseessä ei ole ollut vain ilmoitusluontoinen huomautus. Tarjouspyynnössä on mainittu kaksi toimitusehtoa, TOP ja DDU. TOP -ehdossa toimittajan tulee purkaa tuotteet omalla vastuullaan ja kustannuksellaan. Purkuun kuluva aika vaikuttaa merkittävästi toimittajan kustannuksiin. Työmaiden kunto vaihtelee merkittävästi. Tarjouksessa on tullut antaa kiinteät hinnat. Tarjoaja ei näin ollen ole voinut laskuttaa lisää, vaikka kuljetus olisi kestänyt kauemmin huonojen työmaateiden ja purkupaikkojen takia. Tämä riski on tullut ottaa huomioon tarjoushinnassa, kuten valittaja on tehnyt. Ruskon Betoni Oy on sen sijaan tarjoukseensa liitetyllä lisäehdolla alentanut itselleen purusta aiheutuvia kustannuksia. Sen tarjous on siten ollut toimitusehdon osalta tarjouspyynnön vastainen.

Valittajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen toimitusajan osalta. Kyseinen seikka ei ole ollut tarjouspyynnön vastaisuuteen vaikuttava, vaan se on otettu huomioon tarjousten vertailussa.

Hankintayksikön tarjouspyyntö on ollut tarjousten vertailuperusteiden osalta epäselvä ja hankintasäännösten vastainen. Myös tarjousten vertailu on tästä syystä suoritettu virheellisesti. Tarjouspyynnön mukaan vertailuperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arviointiperusteena on hinta 80 prosentin ja laatu 20 prosentin painoarvolla. Laadun vertailuperusteet on tarjouspyynnössä ilmoitettu seuraavalla tavalla:

"2. Tuotteen ja toimittajan laatu, painoarvoltaan 20 %

● palvelulupaus

Toimittajan tulee itse määritellä palvelulupaus jonka tulee sisältää vähintään lupaukset toimitusajasta (10 %), teknisestä tuesta liittyen tuotteiden ominaisuuksiin ja asennuskoulutuksesta (5 %) sekä toimittajan selvitys mahdollisista innovatiivisista ratkaisuista tuotteiden valmistuksessa ja asiakashallinnassa (5 %)."

Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, mitä kyseisten seikkojen osalta on tarkoitus arvioida. Kysymyksessä on ollut yksinkertainen tavarahankinta. On epäselvää, mikä merkitys kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa voisi näin ollen olla toimittajan selvityksellä mahdollisista innovatiivisista ratkaisuista tuotteiden valmistuksessa ja asiakashallinnassa. Hankinnan kohteena eivät myöskään ole olleet tekninen tuki tai asennuskoulutus vaan pelkästään itse betonituotteet.

Vertailuperusteet ovat siten olleet epäselviä, yksilöimättömiä ja ne ovat antaneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan tarjousten vertailussa. Tämä ilmenee myös tarjousten vertailusta, jossa hankintayksikkö on ottanut huomioon täysin sattumanvaraisia seikkoja, joita kaikkia ei ole mainittu tarjouspyynnössä. Huomioon on esimerkiksi otettu ympäristöystävällisyys ja se, että tarjoajalla on uusi tehdas. Myös toimitusajan arviointi on ollut tarjouspyynnössä ilmoitettuun nähden ennakoimatonta.

Muut kirjelmät

Valittaja on toimittanut markkinaoikeudelle lisäselvityksen, jossa se on tarjouspyynnön vastaisuuden osalta viitannut oikeuskäytäntöön.

Kuultava on lisälausumassaan esittänyt, että sen tarjouksen täsmentämisessä ei ole ollut kysymys tarjouksen korjaamisesta, parantamisesta eikä uuden tarjouksen esittämisestä. Täsmentäminen ei ole vaikuttanut tarjouksen vertailuun. JYSE- ja RYHT -ehdot ovat tarjouksen vertailtavuuden kannalta samansisältöisiä.

Toimitusehtoihin liittyvä lisätieto koskee DDU -ehdon mukaisesti toimitettavia yli 2.000 kilon toimituksia. Ehdon mukaan riski siirtyy tilaajalle, kun toimittaja on asettanut tavaran tilaajan käytettäväksi sovittuna aikana sovitulla paikalla purkamatta tavaraa kuljetusvälineestä. Näin ollen tilaajan tulee joka tapauksessa huolehtia purkupaikan asianmukaisesta kunnosta.

Tarjouspyynnössä on selvästi kuvattu tarjousten valintaan vaikuttavat seikat sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat ovat tienneet jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Palvelulupaukseen liittyvä vertailuperuste ei myöskään ole antanut hankintayksikölle rajatonta harkintavaltaa tarjousten vertailussa. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut hankintasäännösten vastainen.

Hankintayksikkö ei ole tarjousten vertailussa ottanut huomioon sattumanvaraisia seikkoja. Ruskon Betoni Oy:n uusi tehdas on mahdollistanut uusien innovatiivisten ratkaisujen, kuten uuden valutekniikan, käyttämisen valmistuksessa. Ympäristöystävälliset ja innovatiiviset ratkaisut ovat tuottaneet kustannussäästöjä hankintayksikölle. Kyseinen tavarahankinta on vaatinut koulutusta ja teknistä tukea, jotka ovat liittyneet hankinnan kohteeseen.

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut laadun vertailuperusteiden osalta hankintasäännösten mukainen ja tarjousten vertailu on suoritettu virheettömästi. Hankintamenettelyn kuluessa hankintayksikölle ei ole esitetty laatuvertailua koskevia kysymyksiä. Ruskon Betoni Oy:n uudenlainen valutekniikka on mahdollistanut erittäin tiiviiden ja mittatarkkojen tuotteiden valmistamisen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Vertailuperusteiden asettaminen

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidessaan ottaa huomioon myös asianomaisen yleisön tarpeisiin liittyviä taloudellisia ja laadullisia perusteita sekä ympäristövaatimusten täyttymiseen liittyviä perusteita, jos tällaiset perusteet ovat mitattavissa ja liittyvät hankinnan kohteeseen.

Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 165) on 54 §:n 1 momentin osalta todettu, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Perusteet on lisäksi ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Esitöiden mukaan hankinnan kohteeseen liittyviksi voidaan katsoa vain sellaiset vertailuperusteet, jotka koskevat välittömästi hankinnan kohdetta. Tällaisia vertailuperusteita ovat esimerkiksi hankinnan kohteena olevan tavaran, palvelun tai rakennustyön laatu, hinta taikka toimitusaika. Sitä vastoin sellaisia vertailuperusteita, joilla ei ole liittymää hankinnan kohteeseen ei voitaisi käyttää tarjousten vertailuperusteena. Tällaisia vertailuperusteita ovat esimerkiksi tarjoajayrityksen toimintaan liittyvät tekijät. Tarjousten valinnassa käytettävillä perusteilla tulisi pääsääntöisesti olla taloudellista merkitystä hankintayksikölle.

Esitöissä (HE 50/2006 vp s. 166) on vielä 54 §:n 1 momentin osalta todettu muun ohella, että hankintayksikön tulee käyttää asettamiaan vertailuperusteita tarjousten vertailussa. Siten tarjouksia on verrattava jokaista vertailuperustetta käyttäen ja hankintapäätöksessä on perusteltava perusteiden soveltaminen tarjoukseen. Jotta tarjousten vertailu olisi läpinäkyvää eikä siitä muodostuisi raskasta, vertailuperusteena olisi käytettävä vain sellaisia tekijöitä, joiden perusteella voidaan arvioida tarjouksen suoritustasoa suhteessa hankinnan kohteen määrittelyyn sekä tarjousten hintalaatusuhdetta. Perusteiden asettamista koskevassa harkinnassa olisi siten huomioitava tarjousten vertailtavuus vertailuperusteita soveltaen. Oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö on oikeutettu ottamaan tarjousten vertailussa huomioon vain tarjoajien tarjouksissaan esittämät tiedot.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on asettanut laadun vertailuperusteet hankintasäännösten vastaisesti siten, että ne ovat olleet epäselviä, yksilöimättömiä ja ne ovat antaneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan tarjousten vertailussa. Valittajan mukaan tarjousten vertailu on tästä syystä suoritettu virheellisesti ottaen huomioon täysin sattumanvaraisia seikkoja, joita kaikkia ei ole mainittu tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö on pyytänyt 28.11.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia betoniputkista ja betonisista kaivonosista. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouslomake, jossa on eritelty 20 mitoiltaan erilaista betoniputkea, kaksi erikokoista kaivonrengasta, kartiorengasta, kaivonkantta, tarkastuskaivon pohjaelementtiä kourulla muoviputkiliitoksineen, porausliitoksineen ja pohjaventtiileineen ja kaksi korotusrengasta. Hankinnan kohteen määrittelyn osalta tarjouspyynnössä on vielä todettu seuraavaa:

"Tarjottavien tuotteiden on täytettävä sovellettavien EU-säännösten vaatimukset ja ne on varustettava CE-merkinnällä. Käyttötarkoitus on jäte- ja hulevesien johtaminen. Tarjottavien tuotteiden tulee täyttää standardien EN 1916 ja EN 1917 mukaiset vaatimukset.

Lisäksi betoniputkien ja - kaivonosien tulee täyttää Suomen kuntatekniikan yhdistyksen julkaisun Betoniputkinormit 2001 mukaiset laatuvaatimukset (materiaali-, mitta-, toleranssi-, kestävyys- ja tiiveysvaatimukset)."

Tarjouspyynnössä valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteena on hinta 80 prosentin ja laatu 20 prosentin painoarvolla. Laadun vertailuperusteet on tarjouspyynnössä ilmoitettu seuraavalla tavalla:

"2. Tuotteen ja toimittajan laatu, painoarvoltaan 20 %

● palvelulupaus

Hankintapäätöksessä on toimitusajan osalta todettu, että valittajan toimitusajan selville saaminen on vaikeaa ja että toimitusaika riippuu työmaiden lukumäärästä, vuodenajasta ja putkien koosta. Voittaneen tarjoajan osalta on todettu, että kokonaisuus huomioon ottaen sen toimitusajat ovat hieman lyhyemmät. Valittaja on tältä osin saanut tarjousten vertailuissa viisi ja voittanut tarjoaja kuusi pistettä.

Teknisen tuen osalta molemmat tarjoajat ovat saaneet neljä pistettä. Valittajan osalta on todettu, että sillä on pitkäaikainen kokemus painottuen materiaalin tuntemukseen. Voittaneen tarjoajan osalta on todettu, että sen suunnittelutuki on parempi. Molempien tarjoajien osalta on todettu, että työmaalla tapahtuvasta tuesta ei ole tarkkaa tietoa.

Innovatiivisten ratkaisujen osalta valittaja on saanut 3,5 pistettä ja voittanut tarjoaja neljä pistettä. Molempien tarjoajien osalta on todettu, että niille on tullut uusia tuotteita ja niitä on edelleen kehitteillä. Valittajan osalta on lisäksi todettu, että sen turvallisuuskoulutukseen on panostettu. Voittaneen tarjoajan osalta on puolestaan mainittu, että sillä on uudempi tehdas ja että se on kiinnittänyt huomiota ympäristöystävällisyyteen.

Markkinaoikeus katsoo, että toimitusajan osalta alan elinkeinonharjoittajina toimivat tarjoajat ovat voineet tarjouspyynnön perusteella päätellä, että tältä osin tarjousten laatuvertailussa kiinnitetään huomiota tarjouksissa toimitusajan pituudesta esitettyyn selvitykseen siten, että vertailussa menestyy parhaiten se tarjoajista, jonka toimitusajat ovat lyhimmät.

Sen sijaan teknisen tuen osalta markkinaoikeus katsoo tarjouspyynnön perusteella jäävän jossain määrin epäselväksi, onko tämän vertailuperusteen osalta tarkoitus arvioida itse teknistä tukea ja asennuskoulutusta, vai onko tuotteiden muilla ominaisuuksilla, joita tarjouspyynnössä ei ole määritelty, vaikutusta tarjousten vertailussa. Kun otetaan huomioon, että tarjouspyynnössä on hankinnan kohteena mainittu ainoastaan tarkoin yksilöidyt betonituotteet, markkinaoikeus katsoo teknistä tukea koskevan vertailuperusteen liitynnän hankinnan kohteeseen jäävän myös epäselväksi. Hankintayksikkö on tältä osin nostanut tarjousten vertailussa esiin materiaalien tuntemuksen ja suunnittelutuen, joita ei ole tarjouspyynnössä mainittu kyseessä olevan vertailuperusteen yhteydessä. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tältä osin asettanut laadun vertailuperusteet hankintasäännösten vastaisesti siten, että ne ovat olleet epäselviä, yksilöimättömiä ja ne ovat antaneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan tarjousten vertailussa. Myös tarjousten vertailu on tältä osin suoritettu virheellisesti ottamalla huomioon seikkoja, joita ei ole mainittu tarjouspyynnössä.

Markkinaoikeus katsoo myös innovatiivisia ratkaisuja koskevan vertailuperusteen osalta, ettei tarjouspyynnöstä ole ollut pääteltävissä mihin seikkoihin tuotteiden valmistuksessa ja asiakashallinnassa tullaan tältä osin kiinnittämään huomiota. Tarjousten vertailussa on nostettu esiin turvallisuuskoulutus, uusi tehdas ja ympäristöystävällisyys, joita ei ole mainittu laadun vertailuperusteiden yhteydessä. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on myös tämän vertailuperusteen asettamisen ja siihen liittyvän tarjousten vertailun osalta menetellyt teknistä tukea koskevan vertailuperusteen osalta todetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen muun ohella siltä osin kuin siinä on viitattu RYHT -ehtoihin ja että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti antaessaan voittaneelle tarjoajalle tältä osin mahdollisuuden muuttaa tarjoustaan tarjousajan päättymisen jälkeen.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 157) on 42 §:n 1 momentin osalta todettu, että momentissa vahvistetaan tarjoajan näyttövelvollisuus siitä, että tarjottu tavara, palvelu tai rakennustyö on tarjouspyynnön mukainen. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen sekä yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden edellyttävän tarjousten olevan tarjouspyynnön mukaisia. Hankintayksikön tulee siten hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Siten esimerkiksi sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Esitöiden mukaan tarjouksen hylkäämistä tulisi arvioida tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset tulisi pääsääntöisesti hylätä. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajia täsmentämään ja selventämään tarjousten yksityiskohtia, jos se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua. Menettely ei kuitenkaan saa tarkoittaa sitä, että jollekin tarjoajalle annetaan mahdollisuus parantaa tarjoustaan.

Esitöissä on vielä todettu, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteet edellyttävät myös tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomien tarjousten hylkäämistä. Siten esimerkiksi myöhässä saapuneet tarjoukset olisi suljettava tarjouskilpailusta. Myöhästyneiden tarjousten hylkäämisellä varmistetaan, että tarjoajilla on samanpituinen aika tarjousten laatimiseen ja toisaalta turvataan tarjousten sisällön salassapito tarjousaikana.

Erityisalojen hankintalain 49 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on tarkistettava, että tarjoajien esittämät tarjoukset ovat tarjouspyynnön mukaisia ja hylättävä tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu kohdassa 5 "Yleiset sopimusehdot", että hankinnassa noudatetaan Julkisen alan yleisiä sopimusehtoja (JYSE 2009 TAVARAT). Voittanut tarjoaja on 18.12.2013 päivätyssä tarjouksessaan kohdassa "Hankinnan ehdot" ilmoittanut seuraavaa: "JYSE 2009 TAVARAT sekä RYHT 2000". Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut jättää hankintayksikölle 19.12.2013 kello 13.00 mennessä. Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle 23.12.2013, eli tarjousajan päättymisen jälkeen, uuden tarjouksen joka on otsikoitu "TARJOUS 23.12.2013 (korjattu)". Uuden tarjouksen kohdassa "Hankinnan ehdot" on todettu seuraavaa: "JYSE 2009 TAVARAT, tarjouspyynnön mukaisesti".

Markkinaoikeus katsoo että tarjouspyynnössä on nimenomaisesti asetettu ehto, jonka mukaan hankinnan kohteena olevassa irtaimen omaisuuden kaupassa noudatetaan JYSE 2009 TAVARAT -sopimusehtoja. Näin ollen voittaneen tarjoajan tarjousajan kuluessa hankintayksikölle toimittama alkuperäinen tarjous on ollut tarjouspyynnön ehtojen vastainen noudatettavien sopimusehtojen osalta, koska tarjouksen mukaan JYSE -ehtojen lisäksi noudatettavina olisivat olleet myös RYHT 2000 -ehdot, jotka saadun selvityksen mukaan poikkeavat osin sisällöllisesti JYSE -ehdoista. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hylkäämättä voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen ja antaessaan voittaneelle tarjoajalle mahdollisuuden muuttaa tarjoustaan tarjousajan päättymisen jälkeen tarjouspyynnön mukaiseksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 11 luvussa säädetään.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa betoniputkien ja betonisten kaivonosien hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän hallituksen 28.2.2014 tekemän hankintapäätöksen § 14. Markkinaoikeus kieltää HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän korvaamaan Rudus Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän ja Ruskon Betoni Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Riitta Hämäläinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.