MAO:604/14

ASIAN TAUSTA

Raha-automaattiyhdistys (jäljempänä myös hankintayksikkö tai RAY) on ilmoittanut 10.7.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta pelisalien erikoiskalusteiden hankinnasta ajalle 1.10.2013–31.12.2015 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.1.2016–31.12.2016.

Raha automaattiyhdistys on 11.9.2013 tekemällään päätöksellä valinnut tarjouskilpailuun Fratelli Grupi Oü:n, Kitman Thulema AS:n, Nykypuu Oy:n, Raision Puusepät Oy:n ja Rei Kaluste Oy:n.

Raha-automaattiyhdistys on 13.1.2014 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Fratelli Grupi Oü:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.000.000–3.150.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Raision Puusepät Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, toteaa valittajan tarjouksen kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi ja valitsee valittajan tarjouksen. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus osoittaa asian takaisin hankintayksikölle uuden hankintapäätöksen tekemistä varten. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön ja Fratelli Grupi Oü:n ensisijaisesti yhteisvastuullisesti ja toissijaisesti jommankumman yksin korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 9.632,96 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska sillä on ollut AS Krediidinfon 13.1.2014 tilannetta koskevan verovelkaraportin mukaan ainakin tarjouksen voimassaoloaikana verovelkaa. Valittajan käsityksen mukaan voittaneella tarjoajalla on ollut verovelkaa myös tarjousta tehdessään.

Tarjoajan on tullut vakuuttaa, että se on täyttänyt velvollisuutensa maksaa lainsäädännön mukaiset verot. Vaatimus on tullut täyttää tarjousta tehtäessä, sen voimassaoloaikana ja hankintapäätöstä sekä hankintasopimusta tehtäessä.

Voittanut tarjoaja on hankintayksikölle antamassaan vakuutuksessa ilmeisesti antanut verovelan osalta virheellisiä tietoja ja siten syyllistynyt myös olennaisesti väärien tietojen antamiseen.

Vastine

Vaatimukset

Raha-automaattiyhdistys on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Perusteet

Valitus liittyy 11.9.2013 tehtyyn ja samana päivänä sähköpostitse tiedoksi annettuun päätökseen tarjouskilpailuun valittavista ehdokkaista. Valitus on ensisijaisesti myöhässä saapuneena jätettävä tutkimatta.

Hankintamenettely ei ole ollut virheellistä.

Rajoitettua menettelyä koskevan kutsun liitteenä on ollut "Vakuutus yrityksen tiedoista"-niminen asiakirja, joka on tullut palauttaa osallistumishakemuksen liitteenä ja jossa hankintayksikkö on edellyttänyt toimittajan soveltuvuudelle asetettuna vaatimuksena muun ohella, että yritys on täyttänyt velvollisuutensa maksaa lainsäädännön mukaiset verot ja suorittaa lainsäädännön mukaiset sosiaaliturva- ja eläkemaksut.

Voittanut tarjoaja on vakuuttanut soveltuvuutensa palauttamalla osallistumishakemuksensa yhteydessä mainitun asiakirjan allekirjoitettuna muuttamatta sitä tai tekemättä siihen varaumia. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa ehdokkaan antamien tietojen oikeellisuuteen.

Lisäksi hankintayksikkö on sittemmin selvittänyt asiaa. Voittanut tarjoaja on hankintayksikön pyynnöstä toimittanut selvityksen siitä, että vaatimus velvollisuudesta maksaa lainsäädännön mukaiset verot on täyttynyt valittajan esittäminä ajankohtina. Voittanut tarjoaja on toimittanut Viron vero- ja tulliviraston todistukset, jotka ovat osoittaneet, ettei sillä ole ollut verovelkoja 12.8.2013, 5.11.2013 ja 28.1.2014 tilanteiden mukaan.

Hankintayksikkö on pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvityksen myös lainsäädännön mukaisten sosiaaliturva- ja eläkemaksujen suorittamisesta. Voittanut tarjoaja on toimittanut Viron vero- ja tulliviraston todistuksen kyseisistä maksamistaan maksuista.

Verojen maksamatta jättämistä sekä olennaisesti väärien tietojen antamista koskevien poissulkemisperusteiden käyttäminen on harkinnanvaraista. Voittaneen tarjoajan poissulkeminen olisi joka tapauksessa ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Kuultavan lausunto

Fratelli Grupi Oü on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla.

Valittajan väitteet verojen ja maksujen maksamatta jättämisestä eivät pidä paikkaansa ja joka tapauksessa hankintayksiköllä on harkintavaltaa poissulkemisperusteen käyttämisessä.

Viron vero- ja tulliviraston todistus osoittaa, ettei Fratelli Grupi Oü:lla ole ollut sellaista verovelkaa, joka osoittaisi sen laiminlyöneen verojen ja maksujen suorittamisen.

Verovelka ei ole pakollinen poissulkemisperuste. Hankintayksikkö ei myöskään ole tarjouspyynnössä määritellyt vaatimuksia pakollisiksi soveltuvuusvaatimuksiksi.

Tarjoajan on tullut antaa vakuutukset siitä, että se on maksanut verot, sosiaaliturvamaksut ja eläkemaksut. Fratelli Grupi Oü on vastannut näihin myöntävästi eikä se näin toimiessaan ole antanut vääriä tai harhaanjohtavia tietoja.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valitus tulee tutkia. Voittanut tarjoaja on saattanut täyttää soveltuvuutta koskevat vaatimukset syyskuussa 2013 eikä valituksen tekemiselle vielä tuolloin ole ollut perusteita.

Hankintayksikön näkemys siitä, että ehdokkaiden tulee täyttää soveltuvuusvaatimukset vain ehdokkaita valittaessa, on virheellinen. Valittaja ei ole väittänyt, että hankintayksikkö olisi ennen valittajan hankintaoikaisuvaatimusta toiminut asiassa virheellisesti. Koska nyt on osoitettu, ettei voittanut tarjoaja ole täyttänyt soveltuvuutta koskevia vaatimuksia, hankintayksikön olisi tullut oikaista päätöksensä viimeistään oikaisuvaatimuksen seurauksena.

Viron vero- ja tulliviraston 19.2.2014 päivätyn verovelkatodistuksen mukaan voittaneella tarjoajalla on ollut 13.1.2014 vero- ynnä muuta velkaa 14.110,52 euroa. Summa on koostunut pidätetyistä tuloveroista, kokoomaeläkemaksuista, maksamattomista sosiaalimaksuista sekä työttömyysturvamaksuista. Voittanut tarjoaja ei hankintapäätöksen tekohetkellä eikä tarjouksensa voimassaoloaikana ole täyttänyt kirjallisessa vakuutuksessaan ilmoittamaansa ja siten ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia.

Rajoitettua menettelyä koskevassa kutsussa hankintayksikkö on asettanut verovelan ehdottomaksi poissulkemisperusteeksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Hankintayksikkö on 11.9.2013 tehnyt päätöksen rajoitetulla menettelyllä toteutettavaan tarjouskilpailuun valittavista ehdokkaista ja tuossa yhteydessä todennut muun ohella Fratelli Grupi Oü:n täyttäneen kutsussa asetetut soveltuvuusvaatimukset. Päätös valitusosoituksineen on annettu valittajalle tiedoksi samana päivänä sähköpostitse. Lopullinen hankintapäätös, jolla Fratelli Grupi Oü:n tarjous on valittu, on tehty 13.1.2014 ja se on annettu valittajalle tiedoksi samana päivänä sähköpostitse.

Valittaja on valituksensa perusteena esittänyt, että Fratelli Grupi Oü ei ole täyttänyt asetettua soveltuvuusvaatimusta ja että se sen vuoksi olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Siihen nähden, että hankintayksikkö voi jäljempänä ilmenevällä tavalla arvioida ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuutta tarjouskilpailun aikana aina hankintasopimuksen tekemiseen saakka, valittaja voi nyt esillä olevassa asiassa valituksensa tueksi vedota soveltuvuusvaatimuksen täyttämättä jäämiseen hankintapäätöstä koskevassa valituksessaan siitä huolimatta, että hankintayksikkö on arvioinut ehdokkaiden soveltuvuutta erillisellä päätöksellä aikaisemmin.

Kun valitus 13.1.2014 tehdystä hankintapäätöksestä on saapunut markkinaoikeuteen 27.1.2014 eli hankintalain 87 §:n 1 momentissa säädetyssä määräajassa, estettä valituksen tutkimiselle ei ole.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Ehdokas tai tarjoaja voidaan kuitenkin 53 tai 54 §:n mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana hankintayksikön saatua tiedon poissulkemisen perusteesta.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa Suomen tai sijoittautumismaansa veroja tai sosiaaliturvamaksuja. Pykälän 1 momentin 6 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle 8 luvun soveltamista koskevia tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97) on tuotu esiin, että hankintalain 54 §:n tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteet edellyttävät, että poissulkemisperusteita sovelletaan samalla tavalla kaikkiin ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Edelleen mainittujen esitöiden mukaan (s. 99) poissulkeminen on mahdollista ainoastaan tarjouskilpailun aikana. Mahdollisuus puuttua vastaavien perusteiden ilmenemiseen hankintaa koskevan sopimussuhteen aikana määräytyy hankintasopimuksen sopimusrikkomuksen seuraamuksia koskevien ehtojen mukaan.

Hankintalain 55 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkailta ja tarjoajilta sekä muiden jäsenvaltioiden toimivaltaisilta viranomaisilta asianomaisten säännösten mukaisesti todistuksia ja selvityksiä sen tutkimiseksi, koskeeko ehdokasta tai tarjoajaa 53 tai 54 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste.

Tarjoajan soveltuvuus

Asiassa on markkinaoikeudessa kysymys siitä, olisiko hankintayksikön tullut sulkea Fratelli Grupi Oü tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Hankintailmoituksen liitteenä olleen rajoitettua menettelyä koskevan kutsun kohdassa 2 "Toimittajan soveltuvuudelle asetettavat vaatimukset – liite 1" on ilmoitettu seuraavaa:

"Julkisena hankintana toteutettavassa hankinnassa toimittajan soveltuvuudelle asetetaan hankintalaissa ehdottomia poissulkuperusteita. Näiden lisäksi hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Toimittajan soveltuvuudelle asetetut vaatimukset todetaan liitteellä 1. RAY edellyttää, että tarjoaja vakuuttaa soveltuvuutensa liitteen 1 allekirjoituksella tai osoittamalla muutoin vastaavat tiedot.

– – "

Kutsun liitteenä 1 olleessa "Toimittajan antama vakuutus"-nimisessä asiakirjassa ehdokas on muun ohella vakuuttanut, että se on täyttänyt velvollisuutensa suorittaa lainsäädännön mukaiset sosiaaliturva- ja eläkemaksut ja maksaa lainsäädännön mukaiset verot. Lisäksi mainitussa asiakirjassa on muun ohella ilmoitettu, että tarjouskilpailuun valittavan ehdokkaan on esitettävä ne todistukset, jotka tämä ilmoitus tai vakuutus korvaa, vaadittaessa.

Fratelli Grupi Oü on antanut hankintayksikölle 6.8.2013 allekirjoittamansa edellä mainitun vakuutuksen. Tarjoukset on tullut toimittaa 5.11.2013 mennessä. Hankintapäätös, jolla Fratelli Grupi Oü:n tarjous on valittu, on tehty 13.1.2014.

Markkinaoikeus toteaa, että Suomen tai sijoittautumismaan verojen maksamisen laiminlyönti ei ole hankintalaissa tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste. Sen sijaan hankintayksiköllä on hankintalain mukaan oikeus, mutta ei velvollisuutta sulkea pois ehdokas tai tarjoaja verojen maksamatta jättämisen vuoksi. Hankintayksikkö ei ole edellä mainitussa kutsussa edellyttänyt, että osallistumishakemukseen liitetään todistuksia verojen maksamisesta eikä tällaisia asiakirjoja ole edellytetty liitettävän myöskään tarjoukseen.

Kuten valittajakin on todennut, on hankintayksikkö voinut luottaa Fratelli Grupi Oü:n antamaan vakuutukseen, eikä se näin ollen ole menetellyt virheellisesti hankintapäätöstä tehdessään.

Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikkö on sille valittajan tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta pyytänyt Fratelli Grupi Oü:lta lisäselvityksen. Fratelli Grupi Oü:n hankintayksikölle toimittamien 28.1.2014 päivättyjen Viron vero- ja tulliviraston verojen maksamista koskevien todistusten mukaan sillä ei ole ollut verovelkoja 12.8.2013, 5.11.2013 tai 28.1.2014.

Valittajan markkinaoikeudessa esittämän AS Krediidinfon 13.1.2014 päivätyn ja kyseisen päivän tilannetta koskevan verovelkaraportin mukaan Fratelli Grupi Oü:lla on ollut verovelkaa 14.111 euroa ja korkovelkaa 25 euroa. Valittaja on lisäksi esittänyt Viron vero- ja tulliviraston 19.2.2014 päivätyn, myös 13.1.2014 tilannetta koskevan verovelkatodistuksen, jonka mukaan Fratelli Grupi Oü:lla on ollut 14.110,52 euroa verovelkoja, joiden laskennallinen korko on ollut 25,40 euroa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus soveltaa hankintalain 54 §:ssä tarkoitettua harkinnanvaraista poissulkemisperustetta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana aina hankintasopimuksen tekemiseen saakka. Hankintayksikkö on edellä todetuin tavoin pyytänyt voittaneelta tarjoajalta lisäselvitystä, jonka mukaan tällä ei ole ollut verovelkaa ainakaan enää hankintapäätöksen tekemisen jälkeen 28.1.2014. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että hankintayksikkö olisi sulkenut yhtään ehdokasta tai tarjoajaa tarjouskilpailusta verojen maksamisen laiminlyömisen tai olennaisesti väärien tietojen antamisen perusteella.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole ylittänyt harkintavaltaansa, eikä sen menettely ole tältä osin ollut epätasapuolista tai syrjivää taikka muutoin hankintasäännösten vastaista, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Raision Puusepät Oy:n korvaamaan Raha automaattiyhdistyksen oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla ja Fratelli Grupi Oü:n oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Nina Korjus ja Reima Jussila.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 22.3.2016 taltionumero 1020.