MAO:533/14

ASIAN TAUSTA

Opetus- ja kulttuuriministeriö (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.9.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta vähälevikkisen laatukirjallisuuden ostotukikirjojen hankinnasta ajalle 1.1.2014–31.12.2015 sekä mahdolliselle enintään kahden vuoden optiokaudelle.

Opetus- ja kulttuuriministeriö on 3.12.2013 tekemällään hankintapäätöksellä (Dnro 31/240/2013) valinnut Kirjavälitys Oy:n tarjouksen.

Opetus- ja kulttuuriministeriö on 22.1.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä OKM/31/240/2013 hylännyt Booky.fi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.340.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Booky.fi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.900 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnön yksiselitteisenä vaatimuksena on ollut, että jos kustantaja myy tarjoajalle tuotteen käyttäen ohjevähittäishintaa ja siitä tarjoajalle annettavaa jälleenmyyjäalennusta myyntihinnoittelunsa perusteena, on tarjoajan tullut käyttää tätä samaa hintaa hinnoittelunsa perusteena hankintayksikölle. Jos taas kustantaja myy tuotteet tarjoajalle käyttäen hinnoittelun perusteena alennettua nettohintaa, on tarjoajan tullut ilmoittaa tarjouksessaan yksi yhtenäinen kerroin, jolla nettohinta on muunnettu myyntihinnaksi, josta hankintayksikölle tarjottu alennus on vähennetty.

Koska tarjouspyynnössä ei ole sen enemmälti määritelty ohjevähittäishinnan ja nettohinnan käsitteitä, on niiden merkitystä tullut tulkita siten, miten ne alalla yleensä ymmärretään.

Koska tarjouspyynnössä on vaadittu ilmoittamaan hinnat tavalla, joka muille tarjoajille paljastuessaan kertoisi suoraan sen hinnan, jolla kyseinen tarjoaja saa ostaa tuotteita eri kustantajilta, ovat kaikki tarjoajat merkinneet tarjoamansa ohjevähittäishinnat, nettohintakertoimet ja tarjotut alennukset liikesalaisuuksiksi. Tämän johdosta tarjoajat eivät ole saaneet hankintayksiköltä tietoonsa yksittäisten tuotteiden ohjevähittäishintatietoja, joiden avulla tarjoajat olisivat voineet arvioida, onko kilpailevat tarjoukset laadittu tarjouspyynnön edellytysten mukaisesti.

Hankintayksikön toimittamista liikesalaisuuksia sisältämättömistä tarjouksista on ilmennyt, että kaksi muuta tarjoajaa ovat antaneet hintoja, jotka laskennallisesti ovat tuottaneet eri alennusprosentteja kustantajien ohjevähittäishintaan verrattuna. Tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti tällaista tilannetta ei olisi pitänyt syntyä. Vaihtoehtona tapahtuneelle on ollut joko se, ettei hankintayksikkö ole soveltanut tarjouspyynnön mukaista alennusprosenttien yhdenmukaistamista koskevaa vaatimusta, tai se, että tarjoaja on antanut osalle tuotteista väärän ohjevähittäishinnan.

Jos hankintayksikkö on vaatinut sitomaan myyntihinnan kustantajan ohjevähittäishintaan, ovat kaikki muut hinnan esittämistavat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Nyt kyseessä olevassa tapauksessa hankintayksikkö on vielä erikseen kieltänyt muuttamasta kustantajien ohjevähittäishintoja kertoimella. Tarjoajat ovat hintakorin hinnat täyttäessään sitoutuneet kyseiseen vaatimukseen.

Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy sitoa hinnat kustantajien ohjevähittäishintoihin tai vakiokertoimella muunnettuihin nettohintoihin, koska hankintayksikölle ei hankintamenettelyn alkaessa ole ollut selvää, mitä tuotteita sopimuskauden aikana tullaan hankkimaan. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun vuoksi hankintayksikön on kuitenkin tullut sulkea kilpailusta sellaiset tarjoukset, joissa hinnoittelu ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen.

Vastine

Vaatimukset

Opetus- ja kulttuuriministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.416,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnössä on ollut kaksi eri vaihtoehtoa tarjoajan myyntihinnan antamiseksi riippuen siitä, onko kustantaja ilmoittanut ohjevähittäis- tai suositushinnan vai onko kustantaja nettohinnoitellut aineistonsa.

Kaikkien tarjoajien kustantajakohtaiset alennusprosentit ovat olleet yhdenmukaisia eikä yhdenkään tarjoajan kustantajakohtaista alennusprosenttia ole tarvinnut muuttaa tarjouspyynnön mukaisesti pienimmäksi prosentiksi.

Koska tarjoajat ovat voineet tarjota joko ohjevähittäishinnan tai nettohinnan, valittajan valituksessa esittämät päätelmät eri alennusprosenttien käyttämisestä eivät pidä paikkaansa. Tarjoajat ovat antaneet vaihtelevasti ja toisistaan poikkeavasti nimekkeille joko ohjevähittäishinnan tai nettohinnan. Loppuhinnat ovat väistämättäkin vaihdelleet eikä niiden perusteella voi päätellä alennusprosenteista mitään. Vaikka tarjoaja olisi ilmoittanut myyntihinnakseen kustantajan ohjevähittäishinnan, kustantajalla voi olla eri suositushinta samalle tuotteelle riippuen siitä, mitä jakelukanavaa kustantaja käyttää tuotteidensa markkinointiin, joten tarjoajien hinnat ovat voineet poiketa tästäkin syystä ilman, että alennusprosentti olisi erisuuruinen saman kustantajan osalta. Tämän vuoksi on siten voinut hyvinkin käydä niin, että tarjoajien ilmoittamat myyntihinnat ovat vaihdelleet mutta kustantajakohtaiset alennusprosentit ovat olleet samoja.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta tai edes mahdollisuutta tarkistaa kustantajilta tai tarjoajilta sitä, onko heidän välillään jokin sopimus, jonka perusteella tarjoaja saa ostettua kustantajalta tiettyjä nimekkeitä nettohintaan. Muutenkaan hankintayksiköllä ei ole ollut käytettävissään kustantajien ohjevähittäis- tai suositushintoja, joiden avulla se olisi voinut tarkastaa tarjoajien niin sanotut rivikohtaiset hinnat. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjoajien tarjouksissaan esittämiin tietoihin eikä sillä ole ollut syytä epäillä hintojen paikkansapitävyyttä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajat ovat voineet ilmoittaa myyntihintansa joko kustantajan ohjevähittäis- tai suositushintaan taikka nettohintaan perustuvana. Kaikki tarjoajat ovat pystyneet ilmoittamaan hintansa jollakin edellä mainitulla perusteella. Hinnan määräytymismenettely on tarjouspyynnössä ilmoitettu siten erittäin selvästi, eikä vertailua ole tehty alennusprosenttien, vaan loppuasiakkaan euromääräisen ostohinnan perusteella. Kaikki tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia.

Nyt kyseessä olevassa hankinnassa hintaerot ovat olleet niin merkittävät voittaneen tarjoajan tarjouksen ja valittajan tarjouksen välillä, että vaikka olisi ilmennyt, että joidenkin kustantajan hintojen osalta olisi ollut käytössä erilaiset hinnoitteluperusteet, ne eivät olisi vaikuttaneet ratkaisevasti hintavertailun lopputulokseen tarjousten välillä.

Hankintayksikkö on toimittanut asiakirjapyyntöjen perusteella kaikille tarjoajille julkiset versiot tarjouksista, mistä aineistosta on poistettu tiettyjä hankintayksikön tarjoajien liike- ja ammattisalaisuuksiksi katsomia yksittäishintatietoja. Myös valittaja on myös katsonut vastaavat tiedot salaisiksi omassa tarjouksessaan. Tarjoajat ovat saaneet riittävät vertailuun vaikuttavat perustelut tiedoksi hankintapäätöksen yhteydessä.

Kuultavan lausunto

Kirjavälitys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.587,45 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittajan väitteet hankintamenettelyn virheellisyydestä ovat perusteettomia. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on esitetty selkeästi ja ristiriidattomasti hinnoittelun määräytyminen ja kirjojen hintojen arvioiminen. Kirjavälitys Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Kirjavälitys Oy on pyytänyt ja saanut kaikilta hintakorissa mukana olevilta kustantajilta hinnat ja hinnoitteluperusteet ostotukikirjoille. Kirjavälitys Oy on toiminut tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisesti tarkastaessaan asian kustantajilta ja käyttänyt tarjouksessaan kustantajakohtaista hinnoittelua. Kustantajilta saadut vastaukset hinnoittelusta ja alennuksista ovat sisältäneet liikesalaisuuksia.

Kirjavälitys Oy on tarjouksessaan käyttänyt tarjouspyynnön mukaisesti kustantajien ilmoittamia ohjevähittäis- ja suositushintoja, joita ei ole muutettu kertoimella niin sanotuksi kirjakauppahinnaksi. Alennukset on annettu kustantajien ilmoittamista arvonlisäverottomista hinnoista. Mikäli kustantajat ovat ilmoittaneet nettohinnoittelevansa aineistonsa, Kirjavälitys Oy on ilmoittanut tarjouspyynnön mukaisesti yhden yhtenäisen kertoimen, jolla kustantajan hinta on muutettu myyntihinnaksi. Alennukset on laskettu tarjouspyynnön mukaisesti tästä kertoimella muutetusta arvonlisäverottomasta myyntihinnasta. Kirjavälitys Oy on käyttänyt samaa alennusprosenttia kaikille saman kustantajan kirjoille.

Valittajan kuvaus hinnoittelusta kirja-alalla on harhaanjohtava ja virheellinen suositus- ja ohjevähittäishintojen osalta. Alalla on yleisesti tiedossa, että kustantajilla on hinnastot jälleenmyyjille, jotka saavat kustantajilta sopimuksenmukaisia alennuksia jälleenmyyjien hinnaston hinnoista. Jälleenmyyjien hinnastot eivät yleensä ole julkisia. Jälleenmyyjät myyvät tuotteet edelleen joko kuluttajille ja/tai muille tahoille, esimerkiksi kirjastoille. Kaikki jälleenmyyjät eivät tee kauppaa sekä kuluttajille että muille tahoille. Kirjavälitys Oy:llä ei ole lainkaan kuluttajakauppaa.

Osa kustantajista käyttää hinnoittelussaan ohjevähittäis- ja suositushintaa, osa nettohintaa. Kustantajien hinnastot koskevat jälleenmyyjiä. Ohjevähittäis- ja suositushinnasta sekä nettohinnasta kustantajat antavat jälleenmyyjille sopimusperusteisia alennuksia. Jälleenmyyjät hinnoittelevat tuotteensa kuluttajakauppaan kukin tavallaan. Suomessa jälleenmyyjät voivat kuluttajakaupassa määritellä oman myyntihintansa haluamallaan tavalla – joko käyttäen kustantajan suositus-/ohjevähittäishintaa tai omaa hintaansa. Nettohintaiset tuotteet jälleenmyyjät muuntavat myyntihinnaksi itse päättämäänsä kerrointa käyttäen.

Tarjouspyynnön mukaan käytettävien hintojen on tullut perustua kustantajan ilmoitukseen. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty "julkisen" hinnan käyttämistä.

Palveluntuottajan myyntihinta, nettohintakerroin ja alennusprosentti eivät tarjouspyynnön mukaan ole olleet vertailuun vaikuttavia tekijöitä. Ne eivät liikesalaisuuksina kuulu muille asianosaisille.

Valittajan vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjousvertailussa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksen sisältöön. Tarjoajat puolestaan vastaavat tarjouksensa sisällöstä.

Tarjoajan on tullut vastata tarjouspyynnön liitteessä 3 "Hankinnan kohdetta ja tarjousta koskevat vähimmäisvaatimukset" esitettyihin palvelun sisältöä ja hinnoittelua sekä sopimusehtoja ja tarjouksen voimassaoloa koskevien vaatimusten täyttymistä koskeviin kohtiin "kyllä" tai "ei" sekä liittää erikseen pyydetyt selvitykset tarjoukseensa.

Asiassa saadun selvityksen perusteella kaikki tarjoajat ovat vastanneet tarjouspyynnön liitteessä 3 esitettyihin vaatimuksiin "kyllä" ja toimittaneet vaaditut selvitykset tarjoustensa liitteinä.

Markkinaoikeus toteaa, että kaikki tarjoajat ovat tarjouslomakkeissaan ilmoittaneet palveluntuottajan myyntihinnan joko ohjevähittäis-/ suositushintaan tai nettohinnoitteluun perustuvana. Tarjoajat ovat käyttäneet olennaisesti samaa hintaa ohjevähittäis-/suositushintana tai ilmoittaneet tarjouslomakkeessa pyydetyn nettohintakertoimen (NH-kerroin), jolla kustantajan nettohinta on muutettu myyntihinnaksi, josta alennus on laskettu. Kunkin tarjoajan esittämä alennusprosentti on ollut yhdenmukainen saman kustantajan kirjoille. Voittaneen tarjoajan ilmoittamat ohjevähittäis-/suositushinnat ovat vastanneet muiden tarjoajien ilmoittamia ohjevähittäis-/suositushintoja.

Kuten edellä on todettu, hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamiin tietoihin. Asiassa ei myöskään ole ilmennyt sellaisia seikkoja, joiden perusteella hankintayksikön olisi tullut epäillä tarjoajien tarjouksissaan esittämien tietojen oikeellisuutta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut saamiaan tarjouksia tarjouskilpailusta.

Tarjousvertailu

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa sen suhteen, miten se pisteyttää tarjoukset, kunhan vertailu tapahtuu etukäteen ilmoitettujen vertailuperusteiden ja niiden painoarvojen perusteella ja tarjouksissa ilmoitettuihin tietoihin perustuen tarjoajien kannalta tasapuolisesti.

Hankintapäätöksestä ja tarjousvertailua koskevasta asiakirjasta ilmenee, että kaikkien kolmen tarjoajan tarjoukset ovat saaneet laadullisista vertailuperusteista täydet 23 pistettä, jotka ovat vastanneet vertailupisteiksi muutettuna 50 pistettä. Hintavertailussa on saatu asiakkaan nettohinnan ja hankintayksikön painokertoimen tulona kirjakohtainen painotettu hinta, ja kirjakohtaiset painotetut hinnat yhteenlaskettuna ovat muodostaneet tarjoajan lopullisen vertailtavan hinnan. Näin toteutetussa hintavertailussa Kirjavälitys Oy:n vertailuhinta on ollut 178.776,48 euroa, BTJ Finland Oy:n 209.750,57 euroa ja Booky.fi Oy:n 213.418,35 euroa. Tarjouspyynnössä ilmoitetun kaavan mukaisesti laskettuna Kirjavälitys Oy on saanut hintavertailusta 50 pistettä, BTJ Finland Oy 42,62 pistettä ja Booky.fi Oy 41,88 pistettä.

Asiassa saadun selvityksen perusteella markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailu on tehty tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjen vertailuperusteiden mukaisesti ja tarjoajien tarjouksissaan esittämien tietojen perusteella. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt tältäkään osin virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, mikäli opetus- ja kulttuuriministeriö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, minkä vuoksi valittaja on velvoitettava korvaamaan opetus- ja kulttuuriministeriön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti olisi kohtuutonta, mikäli Kirjavälitys Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan, minkä vuoksi valittaja on velvoitettava korvaamaan Kirjavälitys Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Booky.fi Oy:n korvaamaan opetus- ja kulttuuriministeriön oikeudenkäyntikulut 3.416,20 eurolla ja Kirjavälitys Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n

1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Petri Rinkinen ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 22.12.2016 taltionumero 5460.