MAO:438/14

ASIAN TAUSTA

Porin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Porin Jätehuolto liikelaitoksen johtokunta on 25.2.2014 tekemillään päätöksillä § 12 ja 13 päättänyt hankkia 31.7.2014 saakka yhdyskuntajätteen hyötykäyttöpalvelut Ab Stormossen Oy:ltä ja kuljetuspalvelut A.K. Mäkelä Oy:ltä. Hankinnasta on julkaistu suorahankintailmoitus 18.3.2014.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 390.000 euroa.

Hankintapäätökset on hankintayksikön ilmoituksen mukaan pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Veikko Lehti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle 39.000–39.600 euron suuruisen seuraamusmaksun ja valittajalle hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 7.192 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasäännösten vastaisen suorahankinnan. Edellytyksiä neuvottelumenettelyn käyttämiselle ei myöskään ole esitetty.

Suorahankintailmoituksessa on viitattu ilmeisesti Porin, Turun, Rauman ja Forssan alueilta kertyvän jätteen hyödyntämisen ja kuljettamisen yhteishankintaan, josta on julkaistu hankintailmoitus 6.11.2013 ja jota koskevaan tarjouskilpailuun valittaja on osallistunut. Mainitussa kilpailutuksessa on kuitenkin ollut kyse eri hankinnasta kuin tässä.

Asiassa ei ole ollut suorahankintaan oikeuttavaa poikkeuksellista kiirettä. Hankintayksiköllä on esimerkiksi omaa käsittelykapasiteettia, jota se olisi voinut hyödyntää tarjouskilpailun järjestämisen aikana.

Vastine

Vaatimukset

Porin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus sallii muutoksenhaun kohteena olevien hankintapäätösten täytäntöönpanon.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Neljä lounaisen Suomen jätelaitosta, Porin Jätehuolto liikelaitos mukaan lukien, ovat kilpailuttaneet yhteishankintana syntypaikkalajitellun sekalaisen yhdyskuntajätteen hyödyntämis- ja kuljetuspalveluhankinnan vuodelle 2014. Hankinta on ollut tarkoitus toteuttaa kahdessa osassa.

Porin Jätehuolto liikelaitoksen johtokunta on päättänyt 18.12.2013 keskeyttää hankinnan ajanjaksolta 1.1–31.7.2014. Hankintapäätös ajanjaksolta 1.8–31.12.2014 on tehty esityksen mukaisesti samana päivänä. Hankinta alkuvuoden 2014 osalta on keskeytetty saatujen tarjousten kalleuden vuoksi. Keskeyttämispäätöksestä ei ole valitettu markkinaoikeuteen. Porin Jätehuolto liikelaitoksen johtokunta on 25.2.2014 tehnyt suorahankintapäätökset 31.7.2014 asti. Ilmoitus suorahankinnasta on julkaistu Hilmassa 13.3.2014.

Suorahankinnan perusteina ovat olleet toiminnan luonteesta johtuva kiiretilanne sekä hankinnan ehdoton välttämättömyys. Välivarastoitu yhdyskuntajäte on saatava mahdollisimman nopeasti hyötykäyttöön. Tätä edellyttävät välivarastoinnin lupaehdot, joiden perustana ovat ympäristölliset ja kansanterveydelliset syyt. Suorahankinnalla toteutetaan vain välttämättömin osa aiemmin kilpailutetusta kokonaisuudesta. Jätteiden saaminen hyödyntämispaikkaan on välttämätöntä myös siksi, että jätteiden määrä lisääntyy koko ajan.

Kuultavien lausunnot

Ab Stormossen Oy ja A.K. Mäkelä Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoja.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että yhteishankinnan ensimmäisessä osassa (1.1–31.7.2014) ja suorahankinnassa on ollut kysymys eri hankinnoista. Ensin mainittu on koskenut Forssan ja Porin kaupunkeja sisältäen kokonaispalvelun eivätkä osatarjoukset ole olleet sallittuja. Jätteet on tullut noutaa jätelaitoksilta. Jälkimmäinen on koskenut vain Porin kaupunkia ja hyötykäyttöä sekä kuljetusta erikseen. Kuljetuksen voittanut yritys toimittaa jätteet hyödyntämisen voittaneelle yritykselle. Kustannukset ovat etäisyyksien johdosta erisuuruiset. Potentiaaliset tarjoajat olisivat mitoittaneet ja laskeneet tarjouksensa eri perustein.

Mikäli suorahankinnan edellytykset olisivat täyttyneet, hankintayksikkö olisi tehnyt suorahankintapäätöksen heti keskeyttämispäätöksen jälkeen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Pykälän 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan muun ohella, jos avoimessa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. Saman pykälän 3 kohdan mukaan suorahankinta on myös mahdollinen, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain 27 §:n 1 kohdan esitöistä (HE 50/2006 vp, s. 76) ilmenee muun ohella, että suorahankinnan poikkeuksellisen luonteen vuoksi sen käytön edellytyksiä on tulkittava ankarasti. Kysymykseen tulevat siten lähinnä sellaiset tilanteet, joissa saadut tarjoukset ovat täysin tarjouspyyntöä vastaamattomia. Edellytyksenä on lisäksi, ettei alkuperäisiä sopimusehtoja olennaisesti muuteta suorahankinnassa.

Hankintalain 27 §:n 3 kohdan esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 77 ja 78) on todettu, että kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voida katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Säännöksen mukaisen kiireen voidaan arvioida olevan olemassa esimerkiksi äkillisen luonnonilmiön tai onnettomuuden aiheuttamien vahinkojen korjaamisessa tai ennalta arvaamaton toiminnoille kriittisen laitteen rikkoutumisessa. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle on lisäksi, että sopimuksen tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä. Säännökseen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.

Suorahankinnan edellytysten oikeudellinen arviointi

Hankintayksikkö on tehnyt valituksenalaiset suorahankintapäätökset sen jälkeen, kun syntypaikkalajitellun sekalaisen yhdyskuntajätteen hyödyntämis- ja kuljetuspalvelun hankinta vuodelle 2014 oli ajanjakson 1.1.–31.7.2014 osalta keskeytetty saatujen tarjousten kalleuden vuoksi.

Suorahankintailmoituksessa 18.3.2014 on ilmoitettu, että hankintarenkaan kilpailutus vuoden 2014 alkupuolen osalta on keskeytetty, koska tarjouksia oli saatu vain kaksi ja ne olivat hinnaltaan ylittäneet varatun määrärahan. Lisäksi suorahankintailmoituksessa on mainittu, että hankinnalla on kiire, koska jätettä on jo kertynyt varastoon. Ilmoituksen mukaan myös vastaanottavien jätevoimaloiden aikataulut ja huoltoseisokit pakottavat aloittamaan hankinnan normaalia hankintamenettelyä nopeammin.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että toiminnan luonteesta johtuva kiiretilanne sekä hankinnan ehdoton välttämättömyys ovat edellä mainitussa tilanteessa oikeuttaneet tekemään suorahankinnan. Lisäksi jätteiden määrän jatkuva lisääntyminen sekä ympäristöllisille ja kansanterveydellisille syille perustuvat välivarastoinnin lupaehdot ovat hankintayksikön mukaan edellyttäneet suorahankinnan tekemistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön esittämästä selvityksestä on käynyt ilmi, että yhdyskuntajätteitä on mahdollista kerätä välivarastoon, joskin lupaehdot asettavat rajoituksia tällaisen varaston käyttämiselle. Valituksenalaiset hankintapäätökset on tehty 25.2.2014. Hankintayksikkö on markkinaoikeuteen 30.4.2014 saapuneessa vastineessaan ilmoittanut, ettei hankintasopimuksia ole allekirjoitettu, ja pyytänyt markkinaoikeutta sallimaan valituksenalaisten hankintapäätösten täytäntöönpanon. Sittemmin hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että hankintapäätökset on pantu täytäntöön ja niiden mukainen toiminta on päättynyt 31.5.2014.

Kun otetaan huomioon edellä välivarastoinnista todettu sekä se, että aiemman hankintamenettelyn keskeyttämisen jälkeen on kulunut kuukausia valituksen alaisten hankintapäätösten tekemiseen ja täytäntöönpanoon, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole osoittanut käsillä olleen sellaista hankintayksiköstä riippumatonta äärimmäistä kiirettä, jonka nojalla hankintasopimus olisi voitu tehdä kilpailuttamatta hankintalain 27 §:n 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

Markkinaoikeus katsoo lisäksi, ettei hankintayksikkö ole esittänyt selvitystä siitä, että sen keskeytetyssä hankintamenettelyssä saamat tarjoukset olisivat olleet täysin tarjouspyyntöä vastaamattomia ja ettei hankintamenettelyssä olisi siten saatu hankintalain 27 §:n 1 kohdassa tarkoitettua sopivaa tarjousta. Tarjousta ei ole pidettävä edellä mainitussa lainkohdassa tarkoitetulla tavalla sopimattomana yksin siitä syystä, että tarjous on hankintayksikön näkemyksen mukaan ollut liian kallis. Suorahankinnalle ei siten tälläkään perusteella ole ollut edellytyksiä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Asiassa ei ole valittajan oikeusaseman kannalta tarpeen lausua muista valittajan esittämistä väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää muutoksenhaun kohteena olevat hankintasopimukset tehottomiksi. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun sekä sille hyvitysmaksun.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Saman pykälän 3 momentin mukaan muun ohella tehottomuusseuraamus ja seuraamusmaksu voidaan määrätä vain lain 16 §:ssä tarkoitetussa EU kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä lain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että valituksenalaiset hankintapäätökset on pantu täytäntöön. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset seuraamukset eivät siten ole markkinaoikeuden käytössä. Kysymyksessä on hankintalain 16 §:ssä tarkoitettu EU-kynnysarvon ylittävä liitteen A mukainen palveluhankinta. Näin ollen asiassa jäävät arvioitaviksi valittajan vaatimuksista hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä koskevat vaatimukset.

Hyvitysmaksu

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp, s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalain 27 §:ssä mainittua perustetta. Näin ollen markkinaoikeus ei lähtökohtaisesti käsittele asiaa hyvitysmaksuasiana.

Kun kuitenkin otetaan huomioon, että valittajan asiassa myös vaatima tehottomuusseuraamus voi jäljempänä todetulla tavalla koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita, markkinaoikeus toteaa hyvitysmaksun määräämisen edellytysten osalta seuraavaa.

Valituksen kohteena olevasta hankinnasta on järjestetty sittemmin keskeytetty tarjouskilpailu, joka kuitenkin on koskenut muitakin hankintayksiköitä kuin Porin kaupunkia. Porin kaupunkia koskevan, toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjouspyyntö ja tarjoukset olisivat olleet. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Asiassa ei näin ollen ole edellytyksiä katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Koska edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Tehottomuusseuraamus

Hankintalain 96 §:n 4 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on tehnyt ilman hankintalain 27 §:ssä mainittua perustetta suorahankinnan ja hankintalain 90 §:n 1 momentin vastaisesti hankintasopimukset sen jälkeen kun asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi. Asiassa saadun selvityksen mukaan valituksenalaisten hankintapäätösten mukainen toiminta on kuitenkin jo päättynyt. Näin ollen tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset eivät täyty. Tehottomuusseuraamusta koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Seuraamusmaksu

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 90 §:n 1 momentin vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valtiolle seuraamusmaksu.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Ottaen huomioon hankintayksikön virheen laadun, valituksen kohteena olevan hankinnan arvon ja sen, että hankinta on pantu täytäntöön, markkinaoikeus harkitsee seuraamusmaksun määräksi 15.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Porin kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 15.000 euroa.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Porin kaupungin korvaamaan Veikko Lehti Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Riitta Hämäläinen.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.