MAO:436/14

ASIAN TAUSTA

Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengas on ilmoittanut 8.5.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämistä koskevasta palveluhankinnasta enintään noin 25 vuodeksi vuodesta 2015 alkaen.

Hankintarenkaan ovat perustaneet Loimi Hämeen Jätehuolto Oy, Rauman Seudun Jätehuoltolaitos, Rouskis Oy, Satakierto Oy:stä erotettava Hallavaara Oy ja Turun Seudun Jätehuolto Oy, jotka ovat kunnallisia jätelaitoksia.

Porin kaupunginhallitus on 3.6.2013 oikeuttanut Porin Jätehuolto liikelaitoksen liittymään hankintarenkaaseen. Porin Jätehuolto liikelaitoksen johtokunta on 25.9.2013 hyväksynyt sopimuksen liittymisestä hankintarenkaaseen.

Porin Jätehuolto -liikelaitoksen johtokunta on 18.12.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 61 valinnut kalenterivuosille 2015–2017, kullekin vuodelle erikseen, Ekokem Oy Ab:n, GemiFin Oy:n, HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän, Rosk’n Roll Oy Ab:n ja Ab Stormossen Oy:n tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ilmoitetun mukaan ollut yli 100.000.000 euroa ja yksittäisen kalenterivuoden osalta 7.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei ilmoitetun mukaan ole allekirjoitettu.

Merkitään, että markkinaoikeus on varannut asiassa vain Ab Stormossen Oy:lle tilaisuuden tulla kuulluksi. Tämä on johtunut Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaan 13.2.2014 markkinaoikeudelle toimittamasta ilmoituksesta, jonka mukaan Ab Stormossen Oy:llä on ensisijainen intressi lausua Veikko Lehti Oy:n valituksesta, koska Ab Stormossen Oy:n tarjous on ollut edullisin Porin Jätehuolto -liikelaitoksen yhdyskuntajätteiden osalta ja koska on myös logistisesti järkevää toimittaa Porin Jätehuolto liikelaitoksen jätteet Ab Stormossen Oy:lle.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Veikko Lehti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa Porin kaupungin ja hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 13.764 eurolla.

Perusteet

Hankintailmoituksessa ei ole mainittu, että valittajan toiminta-aluetta oleva Porin kaupunki olisi ollut mukana hankintarenkaassa tai että hankinta olisi koskenut Porin kaupungin vastuulle kuuluvia jätteitä.

Porin kaupungin omistama Porin Jätehuolto -liikelaitos on liittynyt hankintarenkaaseen osallistumishakemusten jättämiselle varatun ajankohdan jälkeen. Hankintarengas ei ole ilmoittanut Porin kaupungin osallistumisesta hankintaan eikä pyytänyt osallistumishakemuksia Porin kaupungin vastuulle kuuluvien jätteiden hyödyntämisen järjestämisestä.

Valittaja ei ole jättänyt osallistumishakemusta, koska Porin kaupunkia ei ollut mainittu hankintailmoituksessa.

Jätelain mukaan kunta päättää, miten sen vastuulle kuuluvien jätteiden huolto järjestetään. Käytännössä hyödyntämiseen johtavat määräykset annetaan jätehuoltomääräyksissä. Toimivaltainen elin Porin kaupungissa on kuntien yhteinen jätelautakunta. Hankintailmoituksen julkaisuhetkellä yksityinen sektori on huolehtinut Porin seudulla kunnan vastuulle kuuluvan jätteen hyödyntämisvelvollisuuksista, ja valittaja osaltaan on toteuttanut hankinnan mukaista palvelua.

Hankinnassa on suosittu hankintailmoituksessa mainittujen jätelaitosten alueelta tulevia yrityksiä ja syrjitty valittajaa. Ilmoitetulta alueelta osallistumishakemuksia on tullut paikallisilta toimijoilta. Merkittävän alueen mainitsematta jättäminen hankintailmoituksessa on ollut valittajaa syrjivää.

Lisäksi hankintailmoituksessa esitettyjä tietoja on hankintasäännösten vastaisesti olennaisesti muutettu, kun hankintarengas ei ole ilmoittanut Porin kaupungin osallistumisesta hankintaan eikä maininnut hankinnan jakamisesta ajallisesti kahteen osaan. Hankintailmoituksesta ei siten ole ilmennyt riittävällä tavalla hankinnan kohdetta, tehtävää eikä kaikkia hankintayksiköitä.

Valittaja on asianosainen, koska se on alalla toimiva yritys eikä hankintaa ole Porin kaupungin osalta kilpailutettu. Valittaja on pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun, mutta virheellisen hankintailmoituksen johdosta se ei ole jättänyt osallistumishakemusta. Lisäksi hankintailmoitus on tosiasiallisesti estänyt valittajaa osallistumasta tarjouskilpailuun, koska osallistumishakemuksen jättäminen olisi merkinnyt ryhtymistä jätelain vastaiseen toimintaan.

Hankintailmoituksen mukainen kunnan vastuulle kuuluva jäte on jätelain mukaan toimitettava jätteen haltijan tai viranomaisen määräämään paikkaan. Rauman Seudun Jätehuoltolaitoksen ja Hallavaara Oy:n osalta viranomainen ei ole jätehuoltomääräyksissä määrännyt hankintaan kuuluvia jätteitä niiden vastaanottoon. Hankintailmoitus on siten koskenut jätteitä, joiden hyödyntäminen ei ole ollut hankintayksiköiden määräysvallassa.

Vastine

Vaatimukset

Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengas ja Porin kaupunki ovat yhteisesti vaatineet, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.575 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja ei ole asianosainen. Se ei ole jättänyt osallistumishakemusta tai tarjousta eikä ole ollut yhteydessä hankintarenkaaseen. Valittajan väite pyrkimyksestä osallistua tarjouskilpailuun on virheellinen.

Lisäksi valittajan väite siitä, että hankintailmoituksessa annettujen tietojen perusteella olisi saatu osallistumishakemuksia vain paikallisilta toimijoilta, on merkityksetön ja virheellinen.

Hankintailmoituksen viittaus kunnan vastuulle kuuluvaan syntypaikkalajiteltuun yhdyskuntajätteeseen ei ole tarkoittanut, että hyödyntämispalvelu hankittaisiin tietyn kunnan tai tiettyjen kuntien vastuulle kuuluvalle jätteelle, vaan ilmoituksessa on ainoastaan määritetty palvelun kohteena olevan jätteen laadun vastaavan jätelaissa määritettyä.

Hankinnan kohteena ei ole ollut tietyn jäte-erän tai tietyn kunnan vastuulle kuuluvan jätteen toimittaminen, vaan hyödyntämispalvelun hankkiminen. Hankittavan palvelun "määrä" on mitoitettu hankekuvauksessa ilmoittamalla hyödynnettävän jätteen määrä. Hankekuvauksessa on myös ilmoitettu, että hankintarenkaaseen voi liittyä muitakin lounaisen Suomen jätelaitoksia ja kuntia.

Yhteishankintana toteutettuun hankintamenettelyyn saa liittyä uusia hankintayksiköitä ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Porin Jätehuolto -liikelaitoksen liittyminen hankintarenkaaseen ei ole merkinnyt hankinnan laajentamista, ja tästä mahdollisuudesta on kerrottu potentiaalisille ehdokkaille siten, että ne ovat saaneet riittävät tiedot harkitakseen osallistumistaan. Hankinta ja kilpailutuksen ehdot eivät ole muuttuneet liikelaitoksen liittymisellä hankintarenkaaseen.

Asiassa on tutkittava, onko hankintamenettelyssä noudatettu julkisista hankinnoista annetun lain säännöksiä. Jätelailla ei ole asiassa merkitystä.

Valittajalla ei ole ollut hankintailmoituksen julkaisemishetkellä sopimusta eikä se ole ollut osallisena muussa järjestelyssä, jossa sille olisi myönnetty oikeus toimittaa kunnan vastuulle kuuluvan jätteen hyödyntämispalvelua Porin kaupungissa. Tällaista järjestelyä ei myöskään ole voitu tehdä kilpailuttamatta. Kunnan vastuulle kuuluvaa jätettä ei valittajan esittämin tavoin voi ylipäänsä antaa yksityisen yrityksen hoidettavaksi.

Hankintamenettelyyn osallistuminen ja palvelun toteuttaminen hankinnan ehtojen mukaisesti ei ole ollut jätelain vastaista toimintaa, eikä hankintailmoitus ole koskenut määräysvallan ulkopuolella olevia jätteitä.

Hankintarenkaan alustavana käsityksenä on ollut, ettei markkinoilla ole tarjoajaa, jonka laitoksessa tai laitoksissa hankintarenkaan koko jätemäärä voitaisiin hyödyntää. Hankekuvauksessa on ilmoitettu, että hankinnassa on mahdollista tehdä osatarjouksia ja että keskeinen neuvottelujen kohde on se, miten hankinta voidaan jakaa jäte-eriä koskien tarvittavassa määrin osiin sen varmistamiseksi, että yksi tai useampi tarjoaja voi toteuttaa hankittavan palvelun kokonaisuudessaan.

Hankintarenkaan vastaanottamien osallistumishakemusten ja alustavien tarjousten perusteella on varmistunut, ettei yksikään ehdokas tai tarjoaja olisi kyennyt yksin tarjoamaan riittävää kapasiteettia kalenterivuosiksi 2015–2017. Lisäksi on varmistunut, että riittävän kapasiteetin hankkiminen vuodesta 2018 lukien on edellyttänyt, että tarjoajat tekevät tarjouksen palvelusta uudessa rakennettavassa hyödyntämislaitoksessa. Hankinnan jakaminen ajallisesti osiin on ollut välttämätöntä tarjousten saamiseksi.

Asiassa on menetelty hankintasäännösten mukaisesti. Menettely on ollut avointa, syrjimätöntä ja tasapuolista, eikä se ole estänyt valittajaa osallistumasta tarjouskilpailuun.

Kuultavan lausunto

Ab Stormossen Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Porin kaupungin liittyminen hankintarenkaaseen on muuttanut hankintaa ja sen kohdetta siinä määrin, ettei kilpailua voida järjestää osittain uudestaan. Porin seudun jätelautakunnan 28.8.2013 tekemässä jätteen vastaanottopaikan määräämistä koskevassa päätöksessä Porin kaupungin liittymiselle on asetettu ehto, jonka mukaan jätteiden osoittaminen Porin Jätehuolto liikelaitokselle ei saa heikentää jätelain mukaisen etusijajärjestyksen toteutumista. Tämä on muuttanut jakamatonta kokonaisuutta koskevaa kohdetta.

Mikäli markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että tarjouskilpailu voidaan osittain järjestää uudestaan, valittaja hyväksyy toissijaisesti kilpailun järjestämisen uudelleen Porin Jätehuolto liikelaitokselle, Rauman Seudun Jätehuoltolaitokselle ja Hallavaara Oy:lle.

Kilpailullisen neuvottelumenettelyn edellytykset eivät näyttäisi toteutuneen. Vuosien 2015–2017 ratkaisuksi on valittu jätteen massapoltto, ja ilmeisesti pidemmäksi ratkaisuksi on esitetty uutta vastaavaa laitosta, joka hyödyntää vanhakantaista tekniikkaa. Teknologisesti korkeatasoisempia ratkaisuja ei ole käytetty menettelyssä hyväksi eikä olemassa olevaa kilpailua ole hyödynnetty.

Valittaja on pyrkinyt osallistumaan kilpailuun, mutta todennut, ettei siihen ole ollut mahdollisuutta eikä tarvetta, koska hankinta ei ole koskenut Porin aluetta, kyseessä olevat jätteet ovat olleet vallitsevan järjestelmän mukaisesti valittajan hallussa eikä virallisia päätöksiä järjestelmän muuttamisesta ollut tehty.

Hyödyntämispalvelun kilpailutus liittyy jätelaitoksille siirrettyjen ja kunnille jätelaissa säädettyjen palvelutehtävien toteuttamiseen. Porin seudun jätelautakunnan 28.8.2013 tekemästä päätöksestä on valitettu Turun hallinto-oikeuteen ja markkinaoikeuteen. Hankinnassa tulee odottaa viranomaisen jätelakiin perustuvia lainvoimaisia määräyksiä ja vasta sitten kilpailuttaa palvelutehtävä. Porin Jätehuolto liikelaitos ei ole voinut ennen jätelautakunnan lainvoimaista päätöstä päättää hyödyntämispalvelun hankkimisesta.

Porin kaupungin liittyminen hankintarenkaaseen on muuttanut hankinnan kohdetta maantieteellisesti, laadullisesti ja määrällisesti, mikä on vaikuttanut potentiaalisten tarjoajien osallistumista koskevaan harkintaan. Hankintailmoituksessa ei myöskään ole annettu muita tietoja, joilla on oleellista merkitystä hankintamenettelyssä.

Muut kirjelmät

Valittaja on toimittanut kolme lisäkirjelmää, joissa se on muun ohella esittänyt seuraavaa.

Porin, Rauman ja Säkylän alueilla jätehuoltomääräykset eivät ole hankintailmoituksen julkaisemisajankohtana määränneet jätteitä jätelaitosten hallintaan eivätkä muutoinkaan ohjeistaneet hankintaa.

Hankintarengas on vastannut potentiaalisten ehdokkaiden esittämiin kysymyksiin, että alueen jätehuoltomääräyksillä tarkoitetaan kulloinkin voimassa olevia jätehuoltomääräyksiä. Valittaja on arvioinut osallistumistaan tarjouskilpailuun hankintailmoituksen julkaisemishetkellä ja osallistumishakemusten jättämishetkellä voimassa olleiden jätehuoltomääräysten perusteella. Hankinnan kohteena eivät ole olleet Porin seudun jätelautakunnan jätteet, koska niitä ei ollut määrätty Porin Jätehuolto -liikelaitoksen haltuun. Sama virhe on rasittanut myös Rauman ja Säkylän alueen jätelaitosten osallistumista hankintaan.

Lisäksi Porin Jätehuolto liikelaitos on julkaissut HILMA tietokannassa hankintailmoituksen 4.6.2013 ja korjausilmoituksen 11.6.2013 koskien saman palvelun hankkimista Porin seudun kunnissa ajalla 1.10.2013–30.6.2015 kuin mistä hankintarenkaan kilpailutuksessa on ollut kysymys. Valittaja oli valmistautunut jättämään tarjouksen määräajassa eli viimeistään 30.7.2013. Hankintamenettely on kuitenkin keskeytetty 15.7.2013. Uutta tarjouskilpailua ei ole järjestetty, vaan Porin Jätehuolto -liikelaitos on liittynyt hankintarenkaan järjestämään kilpailutukseen. Siten samanaikaisesti on ollut käynnissä samasta hankinnasta kaksi eri hankintamenettelyä, joista toinen on keskeytetty sen jälkeen, kun osallistumishakemusten jättöaika toisessa oli jo päättynyt.

Porin Jätehuolto -liikelaitoksen julkaiseman hankintailmoituksen vuoksi valittaja on ollut siinä käsityksessä, ettei Porin seutu ole mukana hankintarenkaan järjestämässä kilpailutuksessa. Valittaja ei siten tosiasiallisesta kiinnostuksestaan huolimatta ole voinut osallistua hankintarenkaan järjestämään tarjouskilpailuun.

Seuraamus on kohdistettava kaikkiin hankintayksiköihin eli jätelaitoksiin. Niillä on ollut mahdollisuus olla solmimatta yhteistoimintasopimusta Porin Jätehuolto liikelaitoksen kanssa. Valittaja ja muut yritykset ovat kiinnostuneita tarjoamaan palveluita kaikkien jätelaitosten alueelle.

Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengas ja Porin kaupunki ovat toimittaneet lisäkirjelmän, jossa ne ovat muun ohella esittäneet seuraavaa.

Porin Jätehuolto -liikelaitoksen järjestämä ja hankintarenkaan järjestämä kilpailutus ovat olleet toisistaan täysin erillisiä kilpailutuksia.

Porin kaupunginhallitus on 3.6.2013 oikeuttanut Porin Jätehuolto liikelaitoksen kilpailuttamaan syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämisen sopimuskaudelle 2013–2014 ja mahdollisille optiovuosille sekä liittymään Lounais-Suomen kunnallisten jätelaitosten hankintarenkaaseen, joka kilpailuttaa kunnan vastuulle kuuluvan syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämisen palveluhankintana sopimuskaudella 2015–2040.

Porin kaupunki ei ole päättänyt hankintarenkaaseen liittymisestä ennen kuin vasta 25.9.2013.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Asiassa on kyse jätelain mukaan kunnan vastuulle kuuluvan syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämispalvelun hankinnasta, joka ei ole sisältänyt jätteen kuljettamista hyödyntämispaikkaan tai paikkoihin. Viisi kunnallista jätelaitosta on perustanut Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaan, jonka tarkoituksena on ollut yhteishankintana kilpailuttaa edellä mainittu hankinta. Porin Jätehuolto liikelaitos on liittynyt hankintarenkaaseen jälkikäteen hankintamenettelyn kuluessa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 94 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu ratkaista, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden kyseisessä säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeudella ei sen sijaan ole toimivaltaa tutkia sitä, onko hankintojen toteuttamisessa noudatettu niiden tuottamiseen mahdollisesti liittyviä muita säännöksiä, kuten jätelainsäädäntöä. Myöskään jätelainsäädäntöön perustuvalla, valittajan viittaamalla jätteen vastaanottopaikan määräämistä koskevan päätöksen lainvoimaisuudella ei ole kysymyksessä olevan asian markkinaoikeuskäsittelyssä merkitystä.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Edellä mainittua säännöstä koskevien hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp, s. 58 ja 59) mukaan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta aiemmin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia. Mainitussa hallituksen esityksessä on tältä osin lausuttu, että hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 120 ja 121) tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Hakijana on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengas on julkaissut 8.5.2013 hankinnasta kilpailullista neuvottelumenettelyä koskevan EU hankintailmoituksen, jossa osallistumishakemusten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 6.6.2013.

Porin kaupungin hankintapalvelut on julkaissut 4.6.2013 HILMA tietokannassa ja 7.6.2013 TED tietokannassa Harjavallan, Huittisten, Kokemäen, Honkajoen, Lavian, Luvian, Merikarvian, Nakkilan, Pomarkun, Porin, Siikaisten ja Ulvilan kuntien puolesta EU-hankintailmoituksen, jolla on pyydetty tarjouksia jätelain mukaisen kunnan vastuulla olevan syntypaikkalajitellun käsittelemättömän sekalaisen yhdyskuntajätteen energiana hyödyntämisestä ajalle 1.10.2013–30.6.2015 ja mahdolliselle 18 kuukauden optiokaudelle. Tarjousten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 30.7.2013.

Porin kaupungin hankintapalvelut on julkaissut 25.7.2013 TED tietokannassa EU jälki ilmoituksen, jossa on muun ohella todettu, että Porin kaupunginhallitus on 15.7.2013 keskeyttänyt edellä mainitun hankintamenettelyn.

Porin Jätehuolto -liikelaitoksen johtokunta on 25.9.2013 hyväksynyt sopimuksen hankintarenkaaseen liittymisestä ja 18.12.2013 tehnyt hankintapäätökset hyödyntämispalvelun hankinnasta kalenterivuosille 2015–2017.

Valittaja on alalla toimiva yhtiö, joka on tehnyt asiassa valituksen markkinaoikeuteen 20.1.2014. Valittaja ei ole jättänyt Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaan järjestämässä tarjouskilpailussa osallistumishakemusta eikä tarjousta.

Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että hankintarenkaan hankintailmoitus on ollut virheellinen, koska siinä ei ole kerrottu riittävällä tarkkuudella hankinnan kohdetta. Lisäksi valittaja on esittänyt, että kyseisessä hankintailmoituksessa annettuja tietoja on olennaisesti muutettu Porin kaupungin jälkikäteisellä liittymisellä mukaan hankintamenettelyyn ja hankinnan jakamisella ajallisesti kahteen osaan. Valittajan mukaan Porin alueen hankinta on jätetty kilpailuttamatta. Valittaja on ilmoittanut jättäneensä osallistumatta hankintarenkaan tarjouskilpailuun, koska Porin kaupunkia ei ollut mainittu hankintailmoituksessa ja osallistuminen olisi merkinnyt jätelain vastaiseen toimintaan ryhtymistä. Valittaja on vielä esittänyt olleensa siinä käsityksessä, ettei Porin kaupunki ole mukana hankintarenkaassa, koska se oli julkaissut omasta ja eräiden toisten kuntien puolesta samankaltaista hankintaa koskevan hankintailmoituksen samoihin aikoihin kuin määräaika osallistumishakemusten jättämiselle hankintarenkaan järjestämässä tarjouskilpailussa oli päättynyt.

Markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole käynyt ilmi, että hankintarenkaaseen olisi hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen liittynyt muita uusia jäseniä kuin Porin Jätehuolto -liikelaitos.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouskilpailuun osallistumaan kiinnostuneella toimittajalla on oltava tietyissä tilanteissa mahdollisuus hakea muutosta hankintasäännösten vastaisena pitämäänsä tarjouskilpailuasiakirjaan, vaikka toimittaja ei olisikaan osallistunut tarjouskilpailuun. Muutoksenhaun tulee tällöin tapahtua nopeasti ja tehokkaasti. Jollei hankintailmoituksen, tarjouspyynnön tai hankintamenettelyn muu virheellisyys ole estänyt osallistumishakemuksen tai tarjouksen jättämistä, toimittajan tulee kuitenkin pääsääntöisesti osallistua tarjouskilpailuun valitusoikeuden säilyttääkseen.

Porin kaupungin julkaisema jätteenpolttopalveluita koskeva hankintailmoitus on ollut nähtävillä HILMA tietokannassa 4.6.2013, ja osallistumishakemukset hankintarenkaan järjestämässä tarjouskilpailussa on tullut toimittaa viimeistään 6.6.2013 eli mainitun Porin kaupungin hankintailmoituksen julkaisemisajankohdan jälkeen. Markkinaoikeus katsoo, että ajallisen lähekkäisyyden ja hankittavien palveluiden samankaltaisuuden vuoksi, valittaja on voinut perustellusti saada sen käsityksen, ettei Porin kaupungin tarkoituksena ole liittyä hankintarenkaaseen. Näin ollen valittajan osallistumishakemuksen toimittamatta jättämisen ei ole katsottava johtuneen yksin valittajasta.

Valitus on edellä todetun mukaisesti perustunut osaltaan siihen, että hankinta on valittajan mukaan jätetty Porin alueen osalta tosiasiallisesti kilpailuttamatta, koska Porin Jätehuolto -liikelaitoksen liittyminen hankintarenkaaseen on merkinnyt hankinnan kohteen muuttamista hankintarenkaan julkaisemassa hankintailmoituksessa annettuihin tietoihin nähden niin olennaisesti, että kysymys on ollut uutta kilpailutusta edellyttävästä hankinnasta. Markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on ollut oikeudellinen intressi saattaa asia tältä osin markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Sen sijaan siltä osin kuin valitus on perustunut hankintarenkaan julkaiseman hankintailmoituksen mahdolliseen muuhun virheellisyyteen tai koskenut hankintailmoituksessa alun perinkin mainittuja jätelaitoksia, markkinaoikeus katsoo, että osallistumishakemuksen tekemättä jättäminen on perustunut valittajan omaan harkintaan eikä aiheutunut siitä, ettei valittaja olisi hankintarenkaan tai Porin kaupungin virheellisen menettelyn vuoksi päässyt kiinnostuksestaan huolimatta osallistumaan tarjouskilpailuun. Valittajalla ei näin ollen ole ollut asianosaisaseman edellyttämää oikeudellista intressiä saattaa valitustaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi tältä osin.

Valittajan asianosaisuusasema asiassa rajoittuu edellä lausuttu huomioon ottaen siihen, onko Porin Jätehuolto liikelaitoksen liittyminen hankintarenkaaseen merkinnyt hankinnan kohteen muuttamista hankintailmoituksessa annettuihin tietoihin nähden niin olennaisesti, että kysymys on uutta kilpailuttamista edellyttävästä hankinnasta. Markkinaoikeus tutkii siten valituksen vain tältä osin. Muilta osin valitus jätetään tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Poikkeuksista hankintalain 1 §:n 1 momentista ilmenevään kilpailuttamisvelvollisuuteen on säädetty muun ohella hankintalain 11 §:ssä, jonka mukaan hankintayksikön, joka hankkii tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita käyttäen yhteishankintayksikköä, katsotaan noudattaneen hankintalakia, jos yhteishankintayksikkö on noudattanut sitä.

Markkinaoikeus toteaa, ettei nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa kuitenkaan ole kysymys yhteishankintayksiköstä. Näin ollen yhteishankintayksikkötilanteita koskeva poikkeus kilpailuttamis-velvollisuuteen ei tule asiassa sovellettavaksi.

Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisussaan asiassa C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur, tuomio 19.6.2008, Kok., s. I-4401) tarkastellut, missä tilanteissa hankintaviranomaisen ja palveluntarjoajan välillä jo olemassa olevaan sopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uutena julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemisenä. Tuomion perustelujen (34–37 kohta) mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot. Muutosta voidaan pitää olennaisena muun ohella, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse.

Vaikka nyt tarkasteltavana olevassa asiassa ei ole nimenomaisesti kysymys hankintasopimuksen muuttamisesta, markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitusta ratkaisusta ilmenevät periaatteet soveltuvat myös nyt käsillä olevan kysymyksen arviointiin.

Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaan hankintailmoituksen liitteenä olleen hankekuvauksen kohdassa 1 "Tausta ja hankinnan tarkoitus" on mainittu, että hankintarenkaaseen voi ennen lopullisen tarjouspyynnön laatimista liittyä muita lounaisen Suomen jätelaitoksia ja kuntia ja että hankintarengas neuvottelee parhaillaan näiden jätelaitosten ja kuntien kanssa niiden liittymisestä hankintarenkaaseen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö, joka ei ole ollut mukana hankintarenkaan järjestämässä kilpailutuksessa sen alusta alkaen, ei lähtökohtaisesti voi liittyä kilpailutukseen hankintamenettelyn myöhemmässä vaiheessa. Kyse olisi tällöin olennaisesta muutoksesta alkuperäiseen sopimukseen, mikä edellyttäisi uutta kilpailuttamista.

Tässä tapauksessa Porin Jätehuolto -liikelaitos on liittynyt hankintarenkaaseen kesken hankintarenkaan hankintamenettelyn ja osallistumishakemusten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen. Lisäksi Porin kaupungin julkaisema ja hankintarenkaan julkaiseman hankintailmoituksen kanssa ainakin osittain samankaltaisia sekä osittain ajallisesti päällekkäisiä palveluita koskenut hankintailmoitus on edellä todetuin tavoin ollut potentiaalisten tarjoajien nähtävillä ennen hankintarenkaan järjestämän tarjouskilpailun osallistumishakemusten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä. Mainittua Porin kaupungin hankintailmoitusta koskevan hankintamenettelyn keskeyttämishetkellä heinäkuussa 2013 ei osallistuminen hankintarenkaan järjestämään kilpailutukseen ole enää ollut mahdollista.

Edellä sanottu huomioon ottaen Porin Jätehuolto liikelaitoksen liittyminen hankintarenkaaseen on merkinnyt olennaista muutosta hankintailmoitusasiakirjoissa annettuihin tietoihin nähden ja ollut potentiaalisten tarjoajien kannalta yllättävää. Muutosta voidaan tässä tapauksessa pitää olennaisena, sillä Porin Jätehuolto -liikelaitoksen mainitseminen hankintailmoituksessa hankintaan osallistuvana hankintayksikkönä olisi mahdollistanut sen, että muutkin kuin alun perin osallistumishakemuksen määräajassa jättäneet tarjoajat olisivat voineet jättää osallistumishakemuksen.

Edellä lausutun perusteella ja viitaten aiemmin mainittuun Euroopan unionin tuomioistuimen tuomioon markkinaoikeus katsoo, että Porin Jätehuolto liikelaitoksen liittymisellä hankintarenkaaseen on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti olennaisesti laajennettu ja muutettu hankinnan kohdetta hankintailmoitusasiakirjoissa esitettyyn nähden. Näin ollen Porin kaupunki on tosiasiallisesti jättänyt syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämispalvelun hankinnan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti kilpailuttamatta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla kysymyksessä olevassa hankinnassa on Porin Jätehuolto -liikelaitoksen tekemää hankintaa koskevilta osin menetelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole valittajan oikeusaseman kannalta tarpeen lausua muista valittajan esittämistä väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei ilmoitetun mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva Porin Jätehuolto -liikelaitoksen johtokunnan 18.12.2013 tekemä hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo tarjouskilpailun järjestämisessä on Porin Jätehuolto liikelaitoksen hankintaa koskevilta osin menetelty hankintasäännösten vastaisesti, virheellinen hankintamenettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään mainituilta osin kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Porin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa syntypaikkalajitellun yhdyskuntajätteen hyödyntämistä koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja Porin kaupungin julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastainen hankinnan kilpailuttamatta jättäminen huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittajan vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hyväksyttävä siltä osin kuin valittaja vaatii oikeudenkäyntikulujaan Porin kaupungilta, ja Porin kaupunki on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Sen sijaan valittajan vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä siltä osin kuin se koskee Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengasta.

Asiassa ei ole kohtuutonta, että Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengas ja Porin kaupunki saavat pitää yhteiset oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin kuin vaatimukset on kohdistettu Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaaseen kuuluviin muihin kunnallisiin jätelaitoksiin kuin Porin Jätehuolto liikelaitokseen.

Markkinaoikeus kumoaa Porin kaupungin Porin Jätehuolto liikelaitoksen johtokunnan 18.12.2013 tekemän hankintapäätöksen § 61. Markkinaoikeus kieltää Porin kaupunkia tekemästä hankintasopimuksia sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Porin kaupungin korvaamaan Veikko Lehti Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Veikko Lehti Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta siltä osin kuin vaatimus koskee Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengasta.

Markkinaoikeus hylkää Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarenkaan ja Porin kaupungin yhteisen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Riitta Hämäläinen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asiasta on annettu välipäätös 16.10.2014 taltionumero 3152. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 5.6.2015 taltionumero 1548.