MAO:493-494/14

ASIAN TAUSTA

Keski-Savon Jätehuolto liikelaitoskuntayhtymä on ilmoittanut 22.12.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta jätteenpolttolaitoksen hankinnasta perustettavan yhtiön Riikinvoima Oy:n (jäljempänä myös hankintayksikkö) lukuun.

Riikinvoima Oy:n hallitus on 22.11.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 113 valinnut Foster Wheeler Energia Oy:n tarjouksen.

Riikinvoima Oy:n hallitus on 29.1.2014 tekemällään päätöksellä § 18 kumonnut hankintapäätöksen ja keskeyttänyt hankinnan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 70.000.000–105.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Asia 2013/652

Valitus

Vaatimukset

Andritz Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Andritz Oy on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10.235.600 euroa. Lisäksi Andritz Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 26.615,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Andritz Oy on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön antamaan sille tiedon kaikista Foster Wheeler Energia Oy:n tarjouksista sekä lisäksi kaikki tarjoajia koskevat evaluointitaulukot, kaikki Foster Wheeler Energia Oy:tä koskevat neuvottelumuistiot ja pöytäkirjat 20.12.2012 lukien, päätöksen perusteluineen, jolla Andritz Oy ja Foster Wheeler Energia Oy on valittu jatkoon ja Metso Power Oy suljettu pois tarjouskilpailusta ja kaikki Foster Wheeler Energia Oy:lle lähetetyt lisäkirjeet sekä Foster Wheeler Energia Oy:n vastaukset näihin.

Perusteet

Hankintayksikkö on kesken hankintamenettelyn ilmoittanut tarjoajille, että referenssejä koskevaa vertailuperustetta ei sovelleta tarjouskilpailussa lainkaan. Kyseisen vertailuperusteen painoarvo on ollut 30 prosenttia alkuperäisissä teknisissä vertailuperusteissa. Hankintayksikkö on poistanut teknisten vertailuperusteiden prosentuaaliset painoarvot ja näin ollen jäljelle jääneet vertailuperusteet ovat saaneet alkuperäisiä teknisiä vertailuperusteita suhteellisesti suuremman merkityksen. Lisäksi hankintayksikkö on määritellyt kokonaan uudelleen vertailuperusteet "Capability of burning fuel with higher heating value (LVH of the fuel mix at the gate more than

17 MJ/kg as received)", “Materials (material quality and material thickness) and technical solutions" ja “Layout" sekä niitä koskevat tulkinnat.

Ensimmäinen tekninen tarjous on tullut jättää 31.5.2013 ja ensimmäinen kaupallinen tarjous 14.6.2013. Hankintayksikkö on muuttanut tarjousten vertailuperusteita 16.8.2013 eli vasta sen jälkeen, kun ensimmäiset tekninen ja kaupallinen tarjous oli jo jätetty. Tällöin hankintayksiköllä on ollut tiedossaan tarjoajien tarjoamat ratkaisut eikä menettelyssä ole voitu mitenkään varmistua tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta.

Hankintayksikkö ei ole antanut valittajalle lainkaan varsinaista hankintapäätöstä tiedoksi eikä perustellut tarjousvertailussaan sanallisesti tarjouksille antamiaan pisteitä kolmen vertailuperusteen osalta.

Kuultavan lausunto

Foster Wheeler Energia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 54.357,32 eurolla viivästyskorkoineen.

Asia 2014/277

Valitus

Vaatimukset

Foster Wheeler Energia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen hankinnan keskeyttämisestä ja velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 42.844,15 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan keskeyttämispäätökselle ei ole ollut hankintasäännösten edellyttämää todellista ja perusteltua syytä. Lisäksi hankinnan keskeyttäminen on vaikuttanut syrjivästi valittajan asemaan tarjoajana. Keskeyttämisellä hankintayksikkö on pyrkinyt saamaan hankintapäätöstä koskevan valitusasian pois markkinaoikeuden käsittelystä. Hankintayksikkö ei ole päättänyt jättää hankintaa tekemättä, vaan järjestää siinä uuden tarjouskilpailun.

Hankintayksikkö on hankinnan keskeyttämistä koskevassa päätöksessään esittänyt perusteluina päätökselleen kolme syytä. Ensimmäisenä perustelunaan hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä ilmoitettu referenssejä koskeva vertailuperuste on ollut hankintalainsäädännön vastainen, minkä vuoksi kyseinen vertailuperuste on poistettu. Toisena perustelunaan hankintayksikkö on ilmoittanut keskeytyspäätöksessään päätyneensä siihen, että muihin vertailuperusteisiin tehdyt muutokset ovat olleet niin olennaisia, että hankintamenettely on myös tältä osin todennäköisesti rikkonut hankintasäännöksiä. Kolmantena syynä keskeytyspäätökselle on ollut se, että markkinaoikeuskäsittely vaarantaa koko laitoshankinnan.

Hankintayksikön kolmannesta perustelusta keskeytyspäätökselleen käy näin ilmi keskeytyspäätöksen todellinen syy. Hankintayksikkö on pelästynyt tarjouskilpailun hävinneen tarjoajan hankintapäätöksestä tekemää valitusta ja siitä aiheutuvaa hankkeen viivästymistä sekä kyseisen valittajan esittämää yli 10 miljoonan euron hyvitysmaksuvaatimusta. Hankkeen mahdollinen viivästyminen hankintapäätöksestä tehdyn valituksen takia ei kuitenkaan voi olla lain edellyttämä todellinen ja perusteltu syy hankinnan keskeyttämiselle sen

paremmin kuin hyvitysmaksuvaatimuskaan.

Oikeuskäytännöstä ilmenevin tavoin hankintayksikön olisi tullut ja sillä on edelleen mahdollisuus tehdä uusi hankintapäätös jo saatujen tarjousten perusteella. Sen sijaan hankintasäännösten edellyttämää todellista ja perusteltua syytä hankinnan keskeyttämiselle ei ole ollut. Uudella hankintapäätöksellä ilman uutta kallista tarjousprosessia päästään tehokkaimmin ja syrjimättömästi tämän käynnissä olevan hankkeen toteutukseen.

Neuvottelumenettelyssä neuvottelujen tarkoituksena on nimenomaisesti hioa alustavaa tarjouspyyntöä tai hankekuvausta sellaiseksi, että hankintayksikön tarpeet voidaan tyydyttää markkinoiden tarjoamien mahdollisuuksien puitteissa. Hankintayksikön on neuvoteltava tarjoajien kanssa tarjousten mukauttamiseksi hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin ja neuvottelut voivat koskea kaikkia hankinnan ehtoja.

Hankinnan kohteena oleva jätteenpolttolaitos on teknisiä vaihtoehtoja sisältävä monimutkainen kokonaisuus, joka edellyttää tarjottavien teknisten ratkaisujen tarkastelua neuvotteluissa tehokkaan kilpailun varmistamiseksi. Hankinnan toteuttamiselle neuvottelumenettelyssä on tunnusomaista, etteivät tarjoukset menettelyn aikana pysy staattisesti samansisältöisinä, vaan hankintayksikkö täsmentää hankinnan kohdetta koskevia teknisiä spesifikaatioita ja tarjoajat kehittävät ja täsmentävät tarjouksiaan neuvotteluiden sekä täsmentyneiden perusteiden mukaisesti.

Hankintayksikön hankintamenettelyn aikana suorittamalle referenssien poistamiselle on ollut objektiivisesti perusteltu ja hyväksyttävä syy. Koska oikeuskäytännön mukaan tarjoajien kelpoisuutta osoittavat referenssit eivät voi olla vertailuperusteena, hankintayksikkö on korjannut tarjouspyynnön hankintasäännösten mukaiseksi poistamalla referenssejä koskeneen vertailuperusteen.

Referenssit kuuluivat tarjouspyynnössä teknisen evaluoinnin vertailuperusteisiin, mistä johtuen teknisen evaluoinnin vertailuperusteiden enimmäispistemäärää alennettiin referenssejä koskeneen vertailuperusteen enimmäispisteiden määrällä. Referenssejä koskeneen vertailuperusteen poistamisen johdosta muiden teknisen evaluoinnin vertailuperusteiden suhteellisia painotuksia täsmennettiin. Teknisen evaluoinnin vertailuperusteiden keskinäisiä suhteellisia painoarvoja ei kuitenkaan muutettu. Tarjouspyynnön korjaaminen ei myöskään johtanut valintaperusteiden suhteellisten painoarvojen muutokseen. Menettely osoittaa, että tarjouspyynnön korjaaminen on perustunut yksistään hankintasäännösten mukaisen kilpailutuksen toteuttamiseen. Hankintayksikkö on tarjouspyyntöä korjatessaan ainoastaan poistanut referenssejä koskevan vertailuperusteen vaikutuksen lopullisesta tarjousvertailusta turvaten tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun kaikissa menettelyn vaiheissa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut referenssejä koskeneen vertailuperusteen sekä muiden teknisen evaluoinnin vertailuperusteiden suhteellisten painotusten täsmennyksestä tarjoajille jo neuvottelujen alkuvaiheessa. Tarjoajat ovat saaneet tiedon tarjouspyynnön korjaamisesta hyvissä ajoin ennen kuin toisen teknisen ja kaupallisen tarjouksen jättämisen määräaika on päättynyt. Tarjoajat ovat siten voineet sopeuttaa seuraavat tarjouksensa muuttuneen tilanteen mukaisesti. Kaikki tarjoajat ovat neuvottelujen kuluessa myös hyväksyneet sanotun vertailuperusteen poistamisen. Referenssejä koskevan vertailuperusteen poistaminen ei johtanut valintaperusteiden suhteellisen painoarvon muutokseen eikä se ole siten ollut myöskään tarjoajia syrjivää. Tarjoajan kelpoisuutta osoittavat referenssit eivät voisi vaikuttaa edes välillisesti tarjotun ratkaisun suunnitteluun eivätkä tarjoajat perusta ratkaisuaan referenssejä koskeneessa vertailuperusteessa huomioon otettaviin seikkoihin. Yksikään tarjoaja ei siten ole voinut menettää kilpailuetuaan referenssejä koskeneen vertailuperusteen poistamisen seurauksena.

Referenssien poistamisesta ja vertailuperusteiden tarkentamisesta ilmoittamisen jälkeen hankintapäätöksestä valittanut tarjoaja on jatkanut neuvotteluja ja antanut vielä kaksi tarjousta sekä lisätietoja sisältävän täydennyksen, ja vasta hävittyään tarjouskilpailun se on käyttänyt ilmoitettuja muutoksia keinotekoisesti perusteena hankintapäätöksestä tekemälleen valitukselle. Jos kyseinen tarjoaja olisi pitänyt näitä muutoksia niistä tiedon saatuaan merkityksellisinä, se varmasti olisi niihin reagoinut. Sen myös olisi tullut niihin viipymättä reagoida. Sen sijaan kyseinen tarjoaja on jatkanut tarjousneuvotteluja usean kuukauden ajan kiinnittämättä mitään huomiota sille selkeästi ilmoitettuun muutokseen. Hankintayksikkö on ollut oikeutettu katsomaan, että kaikki tarjoajat ovat hyväksyneet ilmoitetut muutokset.

Kyseessä olevan erittäin haastavan ja sekä hankintayksikölle että tarjoajille kalliin hankintamenettelyn keskeyttäminen siitä syystä, että tarjouspyyntöön on aluksi määritetty hankintasäännösten vastainen vertailuperuste, on kohtuutonta ja myös tarpeetonta. Tarjouspyynnön korjaaminen neuvottelumenettelyn kuluessa on turvannut avoimuusvelvoitteen ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun vaatimuksen täyttymisen.

Hankinnan kohteena oleva jätteenpolttolaitos on ensimmäinen leijutekniikkaan perustuva jätteenpolttolaitos Suomessa, jonka rakentaminen edellyttää poikkeuksellisia teknisiä ratkaisuja. Hankintayksikkö ei ole pystynyt ennen hankintamenettelyn käynnistämistä arvioimaan, millaisia teknisiä ratkaisuja markkinat voisivat tarjota hankinnan toteuttamiseksi. Edellä todetusta johtuen tarve

vertailuperusteiden määrittämiseen aluksi yleisemmin ja niiden täydentäminen hankintamenettelyn kuluessa on ollut perusteltua ja hankinnan luonteesta johtuvaa. Hankintayksikön menettely on vastannut erityisalojen hankintalaissa säädettyä neuvottelumenettelyä eikä vertailuperusteiden täydentäminen ole vaarantanut avoimuuden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun vaatimusten täyttymistä. Tarjoajat ovat saaneet tiedon vertailuperusteiden täsmentämisestä hyvissä ajoin ennen kuin toisen teknisen ja kaupallisen tarjouksen jättämisen määräaika on päättynyt ja näin ollen tarjoajilla on ollut riittävästi aikaa sopeuttaa tarjouksensa vastaamaan täsmennettyä tarjouspyyntöä. Hankintayksikön menettely on turvannut avoimuuden vaatimuksen täyttymisen.

Hankintayksikön on ollut välttämätöntä saada alustavaa tietoa tarjolla olevista ratkaisuista, jotta hankintayksikkö on voinut täsmentää vertailuperusteita siten, että tarjouspyyntö on mahdollistanut yhdenvertaisten ja vertailukelpoisten tarjousten tekemisen. Hankinnan ehtojen tarkennuttua neuvottelujen kuluessa hankintayksikkö on voinut varmistaa ainoastaan vertailuperusteita täsmentämällä, että tarjoajat tietävät yksiselitteisesti lopullisia tarjouksia laatiessaan, miten vertailuperusteita sovelletaan. On täysin tavanomaista, että sanotut hankintayksikön tarpeet ja hankinnan ehdot tarkentuvat vasta neuvottelujen aikana. Tämä on yksi syy neuvottelumenettelyn käyttöön julkisissa hankinnoissa. Kysymys ei ole ollut vertailuperusteiden kielletystä muuttamisesta tai niiden kokonaan uudelleen määrittelemisestä.

Koska jätteenpolttolaitoksen rakennushankkeesta ei sinänsä ole luovuttu, tulee hankintayksikön valita tarjoajien kannalta suhteellisuusperiaatteen huomioonottava tapa tarkastella tilannetta. Tarjoajat ovat sijoittaneet tarjouksen tekemiseen kukin erikseen useita miljoonia euroja. Lisäksi uusi tarjouskilpailu ei voi enää muodostua oikeudenmukaiseksi, koska hankintapäätöksessä tarjousten merkitykselliset tiedot ja parametrit, jotka ovat vaikuttaneet hankintapäätöksen tekoon, ovat tulleet julkisiksi. Mikäli hankkeen osalta järjestettäisiin uusi tarjouskilpailu neuvottelumenettelynä, satoja neuvotteluja tulisi käydä uudelleen, kuten neuvottelut alihankkijoiden kanssa. Tosiasiassa uusi tarjouskilpailu ei kuitenkaan voisi muodostua todelliseksi neuvottelumenettelyksi, sillä siinä kilpailtaisiin vain hinnalla. Uusi tarjouskilpailu johtaisi tosiasiassa pelkästään tinkimiseen eikä hankintalainsäädännön tavoitteena olevaan todelliseen kilpailuun.

Vastine

Vaatimukset

Riikinvoima Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 20.332,55 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on itse käynnistämänsä hankintaoikaisumenettelyn aikana tarkastellut perusteellisesti hankintapäätöksestä valittaneen tarjoajan esittämiä valitusperusteita ja todennut, että hankintamenettely on ollut hankintalainsäädännön vastainen muun muassa tarjouspyynnössä asetetun referenssejä koskevan vertailuperusteen ja sen poistamisen sekä vertailuperusteisiin tehtyjen muiden olennaisten muutosten vuoksi. Nämä hankintamenettelyn virheet ovat olleet luonteeltaan sellaisia, että niiden korjaaminen on markkinaoikeuden vakiintuneen oikeuskäytännön nojalla mahdollista ainoastaan järjestämällä kokonaan uusi kilpailutus.

Menettelyssä ilmenneiden merkittävien virheellisyyksien vuoksi hankintayksikkö on myös arvioinut, että edellä mainittu markkinaoikeusvalitus tulisi hyvin todennäköisesti johtamaan hankintapäätöksen kumoamiseen ja velvoitteeseen kilpailuttaa hankinta uudestaan. Koska markkinaoikeusmenettelyn aiheuttama viivästys vaarantaa koko hankkeen ja aiheuttaa merkittävää haittaa yleiselle edulle, hankintayksikkö on katsonut keskeyttämisen myös tällä perusteella välttämättömäksi.

Oikeuskäytännössä on katsottu, ettei hankinnan keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Todellisena ja perusteltuna syynä on oikeuskäytännössä pidetty muun muassa sitä, että tarjouspyyntö osoittautuu niin virheelliseksi, ettei sen perusteella voida suorittaa tarjousten vertailua.

Referenssejä koskevan vertailuperusteen poistamisen vuoksi muita teknisen evaluoinnin vertailuperusteita on muutettu. Poistetun vertailuperusteen painoarvo on ollut 30 prosenttia alkuperäisissä teknisissä arviointiperusteissa. Vertailuperusteen poistamisen johdosta jäljelle jääneet arviointiperusteet ovat saaneet alkuperäisiä teknisiä arviointiperusteita suhteellisesti suuremman merkityksen. Tarjouspyynnössä määritetty referenssejä koskeva vertailuperuste ja myös myöhemmin täydennetty referenssejä koskeva vertailuperuste ovat vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan olleet hankintasäännösten vastaisia. Tämän myös valittaja on valituksessaan myöntänyt.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei sopimuksentekoperusteita saa millään tavoin muuttaa hankintamenettelyn aikana, sillä tällainen muutos loukkaa avoimuuden sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksia. Kiellon peruste on, että muutokset vaikeuttavat tarjoajien valmistautumista tarjouksen tekemiseen. Lisäksi potentiaaliset tarjoajat arvioivat mahdollisuuksiaan menestyä tarjouskilpailussa ja tekevät päätöksen osallistumisestaan tarjouskilpailuun alkuperäisen tarjouspyynnön perusteella. Oikeuskäytännössä on erityisesti katsottu, että yhdenvertaisen kohtelun vaatimuksen täyttymistä ei voida turvata, jos vertailuperusteita tai niiden painotuksia muutetaan sen jälkeen, kun hankintayksikkö on ottanut selon vastaanottamistaan tarjouksista. Tarjousten vastaanottamisen jälkeen vertailuperusteisiin tai niiden painotuksiin tehdyt muutokset johtavat hankintasäännösten vastaiseen, virheelliseen menettelyyn ja ovat näin ollen kiellettyjä.

Erityisalojen hankintalain mukaista neuvottelumenettelyä koskevassa oikeuskäytännössä on myös vakiintuneesti katsottu, että osatekijöiden painoarvoilla ja erityisesti niiden eroilla on voinut olla merkitystä tarjousta valmisteltaessa ja hankintayksikön jälkikäteinen puuttuminen painoarvoihin on mahdollistanut myös jälkikäteisen puuttumisen tarjousten välisiin piste-eroihin vaarantaen näin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä hankintayksikkö on ilmoittanut, että menettelyssä noudatetaan hankintalain mukaista neuvottelumenettelyä. Hankinnassa ei kuitenkaan tosiasiassa ole menetelty hankintalaissa säädetyn neuvottelumenettelyn mukaisesti, minkä vuoksi menettely on ollut myös näiltä osin virheellistä.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen, jossa se on esittänyt muun ohella, että hankintayksikön menettelyssä ei ole ollut kyse tinkimisestä vaan pelkästään tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamisesta. Tarjoajien tarjoukset eivät ole tulleet julkisiksi, eikä tarjoajille ole annettu tiedoksi muiden tarjoajien teknisiä ratkaisuja taikka vertailuhinnan osatekijöitä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut asiassa 2013/652

Sovellettavat säännökset

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin erityisalojen hankintalaissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät. Pykälän esitöiden (HE 50/2006 vp 129−130) mukaan lain soveltaminen riippuu ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta.

Erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan kaasun ja lämmön verkkotoiminnan harjoittamiseen, kaasun tai lämmön toimittamiseen näihin verkkoihin ja maakaasumarkkinalaissa (508/2000) tarkoitetun järjestelmävastuun hoitamiseen. Pykälän 3 momentin mukaan lakia sovelletaan sähkön verkkotoiminnan harjoittamiseen, sähkön toimittamiseen näihin verkkoihin sekä sähkömarkkinalain (386/1995) tarkoittaman järjestelmävastuun hoitamiseen.

Riikinvoima Oy:n toimialana kaupparekisteritietojen mukaan on Leppävirran kuntaan rakennutettavan jätepolttoainepohjaisen lämmön ja sähkön tuotantolaitoksen omistaminen ja hallinnointi, jätteen energiana hyödyntämispalveluiden tuottaminen ja myyminen sekä lämmön ja sähkön tuottaminen ja myyminen. Näin ollen Riikinvoima Oy harjoittaa erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 ja 3 momenteissa tarkoitettua energiahuollon alaan kuuluvaa toimintaa. Hankinnan kohteena on ollut jätteenpolttolaitoksen hankinta kokonaistoimituksena. Hankinta liittyy kyseiseen toimintaan. Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain 12 §:n 1 momentin 2 kohdassa rakennusurakoita koskeville hankinnoille säädetyn kynnysarvon määrän. Hankintaan sovelletaan siten erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Valituksen tutkiminen

Erityisalojen hankintalain 65 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä hankintaoikaisusta hankintalain 80–83 §:ssä säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen.

Riikinvoima Oy:n hallitus on 29.1.2014 tehnyt hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on kumonnut 22.11.2013 tekemänsä hankintapäätöksen ja keskeyttänyt hankinnan. Tämän vuoksi hankintaa ei tässä hankintamenettelyssä tosiasiallisesti enää toteuteta mainitun hankintapäätöksen perusteella. Valittajalla ei näin ollen ole enää oikeussuojansa kannalta oikeudellista intressiä saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, oliko hankintayksikkö mainitun hankintapäätöksen osalta menetellyt valittajan väittämin tavoin erityisalojen hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Ottaen lisäksi huomioon, että hankintayksikön kumottua aiemman hankintapäätöksensä markkinaoikeus ei voi enää myöskään sen osalta määrätä hankintayksikölle hankintalaissa säädettyä seuraamusta, tulee hankintayksikön Riikinvoima Oy:n hallituksen 22.11.2013 tekemään hankintapäätökseen kohdistuvat vaatimukset jättää tutkimatta. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Asian edellä mainittu ratkaisu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaaminen edellytä tiedon antamista valittajalle sen vaatimista asiakirjoista. Näin ollen valittajan esittämä vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta hylätään.

Perustelut asiassa 2014/277

Sovellettavat säännökset

Markkinaoikeus toteaa järjestyksen vuoksi, että asiassa sovelletaan erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Oikeusohjeet

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 58 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Erityisalojen hankintalakia koskevissa esitöissä (HE 182/2010 vp s. 23) on todettu edellä mainitun pykälän osalta, että pykälä vastaa sisällöltään julkisista hankinnoista annettuun lakiin (hankintalaki) ehdotettua 73 a §:ää, jonka esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22) mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin.

Edelleen hankintalain 73 a §:ää koskevissa esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on todettu, että oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä uudella säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä.

Asian arviointi

Foster Wheeler Energia Oy on esittänyt, että 29.1.2014 tehty hankinnan keskeyttämispäätös ei ole perustunut todellisiin ja perusteltuihin syihin. Lisäksi hankinnan keskeyttäminen on vaikuttanut syrjivästi Foster Wheeler Energia Oy:n asemaan tarjoajana.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on päätöksessään perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä muun ohella sillä, ettei hankintamenettelyssä tehtyä virhettä, jossa tarjousten vertailuperusteena ovat olleet referenssit, ole voitu poistaa pelkästään poistamalla kyseinen hankintalainsäädännön vastainen vertailuperuste vaan hankinta olisi tullut keskeyttää. Hankintayksikkö on esittänyt, että sen menettely vertailuperusteisiin tehtyjen muutosten myötä on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Hankintayksikkö on myös esittänyt, että referenssejä koskevan vertailuperusteen poistamisen vuoksi muita teknisen evaluoinnin vertailuperusteita on muutettu. Poistetun vertailuperusteen painoarvo on ollut 30 prosenttia alkuperäisissä teknisissä arviointiperusteissa. Vertailuperusteen poistamisen johdosta jäljelle jääneet arviointiperusteet ovat saaneet alkuperäisiä teknisiä arviointiperusteita suhteellisesti suuremman merkityksen. Tarjouspyynnössä määritetty referenssejä koskeva vertailuperuste ja myös myöhemmin täydennetty referenssejä koskeva vertailuperuste ovat vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan olleet hankintasäännösten vastaisia. Tarjoajien tasapuolinen kohtelu on vaarantunut jo siinä vaiheessa, kun hankintayksikkö on vasta tarjousten vastaanottamisen jälkeen päättänyt vertailuperusteiden muutoksista.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön edellä esittämät perusteet huomioon ottaen hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut todellisiin ja perusteltuihin syihin. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt tarjoajia kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti. Näin ollen hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt erityisalojen hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 67 §:n nojalla lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki)

11 luvussa säädetään.

Hankintalain 11 luvun 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa 2013/652 hankintapäätös on kumottu ja hankintamenettely on keskeytetty vasta sen jälkeen, kun Andritz Oy on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle. Asiassa esitetyn mukaan hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut osin samoihin seikkoihin, joihin Andritz Oy on perustanut valituksensa. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että Andritz Oy:llä on ollut perusteltu syy saattaa hankintamenettelyn lainmukaisuus markkinaoikeuden tutkittavaksi. Näin ollen olisi kohtuutonta, jos Andritz Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan Andritz Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian 2013/652 näin päättyessä Foster Wheeler Energia Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa 2014/277 annettu ratkaisu huomioon ottaen Foster Wheeler Energia Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Foster Wheeler Energia Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta asiassa 2013/652.

Markkinaoikeus hylkää Andritz Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta asiassa 2013/652.

Markkinaoikeus hylkää valituksen asiassa 2014/277.

Markkinaoikeus velvoittaa Riikinvoima Oy:n korvaamaan Andritz Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen asiassa 2013/652.

Markkinaoikeus hylkää Foster Wheeler Energia Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta asiassa 2013/652.

Markkinaoikeus velvoittaa Foster Wheeler Energia Oy:n korvaamaan Riikinvoima Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen asiassa 2014/277.

Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.