MAO:520/14

ASIAN TAUSTA

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on pyytänyt 17.7.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia monikanavareitinympäristöstä, joka koostuu päätelaitteista, isäntä- ja hallintajärjestelmästä sekä tarjotun ympäristön ylläpidon tukipalveluista.

Ajeco Oy:lle 26.9.2013 lähetetyn kirjallisen ilmoituksen mukaan sen edellä mainitun tarjouspyynnön perusteella tarjoama ratkaisu ei ole tullut valituksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n ilmoituksen mukaan ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvon.

Markkinaoikeus on 27.12.2013 antamallaan päätöksellä kieltänyt Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä väliaikaisesti jatkamasta hankintamenettelyä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Ajeco Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n maksamaan sille hyvitysmaksuna 839.912,50 euroa viivästyskorkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kyseessä olevaa hankintaa ei ole lainkaan kilpailutettu, vaikka Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on hankintasäännöksissä tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos. Kyseessä on oikeushenkilö, joka on nimenomaan perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on Suomen Erillisverkot Oy:n tytäryhtiö ja toimii kiinteässä yhteistyössä emoyhtiönsä kanssa. Suomen Erillisverkot Oy taas on Suomen valtion perustama ja kokonaan omistama voittoa tavoittelematon osakeyhtiö. Suomen Erillisverkot konsernin tehtävänä on turvata yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen johtamista. Kyseisen konsernin perinteinen toiminta on sisältänyt valtakunnallisen viranomaisverkon (myöhemmin myös Virve-verkko) operoinnin sekä päätelaite- ja huoltotoiminnan.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön toimialana on turvallisuus- ja viranomaisverkoissa käytettävien päätelaitteiden myynti- ja huoltoliiketoiminta sekä muut turvallisuus- ja viranomaisverkkoihin liittyvät lisäpalvelut. Virve-verkon ensisijaisia käyttäjiä ovat valtion ja kuntien turvallisuudesta vastaavat viranomaiset, kuten palo- ja pelastustoimi sekä poliisi ja puolustusvoimat. Virve-verkon käyttö on luvanvaraista ja käyttöluvan myöntää Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n emoyhtiö Suomen Erillisverkot Oy. Näin ollen Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n asiakaskunta muodostuu käytännössä kokonaan valtion viranomaisista ja toimijoista. Lisäksi nyt hankinnan kohteena on langaton laajakaistapalvelu, jonka asiakaskunta koostuu pääosin Virve-verkkoa käyttävistä turvallisuuskriittisistä organisaatioista. Näin ollen tässä Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n hankinnassa on kysymys siitä, että yhtiö hoitaa nimenomaisesti yleisen edun mukaista tehtävää. Edellä esitetyn perusteella on selvää, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on kiinteänä osana Suomen Erillisverkot

-konsernia perustettu nimenomaan tyydyttämään yleisen edun mukaista tehtävää, käytännössä huoltovarmuutta.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tyydyttämät yleisen edun mukaiset tarpeet eivät ole luonteeltaan teollisia tai kaupallisia. Suomen Erillisverkot Oy on voittoa tavoittelematon valtionyhtiö, eikä Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tytäryhtiönä käytännössä kanna taloudellista riskiä toiminnastaan. Tilinpäätöksistä käy ilmi, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n voittovarat on pääosin siirretty konserniavustuksena emoyhtiölle useana vuonna. Näin ollen ei voida katsoa, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tavoittelisi voittoa, tai että voiton tavoittelu olisi ainakaan sen ensisijainen tarkoitus.

Toiminta konsernin puitteissa, kyseessä olevan yhtiön perustamisolosuhteet ja valtion intressi sen toimintaa koskien osoittavat, että yhtiö ei tavoittele voittoa tai todennäköisesti myöskään vastaa toimintansa harjoittamisesta mahdollisesti aiheutuvista tappioista. Asiassa ei voida pitää poissuljettuna sitä, että valtio vastaa yrityksen toiminnan riskeistä. Siten Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminta ei ole rinnastettavissa yksityisomisteisen, voittoa tavoittelevan ja toimintaansa liittyvistä taloudellisista riskeistä vastaavan yhtiön toimintaan.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei myöskään toimi kilpailluilla markkinoilla liiketoiminnan periaatteita noudattaen. Kaupallisesti toimivan yrityksen on erittäin vaikea kilpailla Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n kanssa sen toimialalla, asiakaskunta ja käytössä oleva verkko huomioon ottaen. Virve-verkko on suljettu verkko ja siihen liittyvien tuotteiden ja palvelujen tarjoamisen mahdollisuus on käytännössä rajallinen.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toimintaa rahoittaa hankintayksikkö. Kun yhtiön asiakkaita ovat valtion ja kuntien turvallisuudesta vastaavat viranomaiset, lähes koko Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tulorahoitus tulee hankintayksiköiltä. Tilanteessa, jossa valtio käytännössä ostaa tuotteita ja palveluita itseltään määräämäänsä hintaan, ei ole syytä antaa merkitystä sille, että kyse on muodollisesti asiakaslaskutuksesta syntyvistä yhtiön tuloista. Lisäksi Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:llä on pitkäaikaista lainaa konsernilta huomattava määrä ja lainan määrä on ollut sama jo aiemmalla tilikaudella.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n johto on myös hankintayksikön valvonnan alainen ja hankintayksikkö nimittää laitoksen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä yli puolet. Tämä perustuu siihen, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on Suomen Erillisverkot Oy:n omistuksessa ja tämän taas omistaa täysin Suomen valtio.

Vastine

Vaatimukset

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.950 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n omistaa Suomen Erillisverkot Oy, joka puolestaan on valtion omistama yhtiö. Se, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n omistava yhtiö on mahdollisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita ilman teollista tai kaupallista luonnetta, ei vaikuta Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n aseman arviointiin, vaan tytäryhtiön asema on arvioitava tapauskohtaisesti.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toimialana on turvallisuus- ja viranomaisverkoissa käytettävien päätelaitteiden myynti- ja huoltoliiketoiminta sekä muut turvallisuus- ja viranomaisverkkoihin liittyvät lisäpalvelut. Yhtiöjärjestyksessä ei ole todettu, että toiminta palvelisi vain omistajaa tai viranomaisia. Yhtiöjärjestyksessä ei myöskään todeta, että yhtiön toiminnalla olisi jokin muu tarkoitus kuin voiton tuottaminen sen osakkeenomistajille.

Yhtiö on valtuutettu Cassidian-päätelaitteiden edustaja. Valtuutettuina Cassidian-jälleenmyyjinä on myös yksityisiä yrityksiä ja näiden päätelaitteiden kanssa kilpailee muita tuotemerkkejä, joita käytetään myös Virve-verkossa. Näin ollen yhtiö toimii kilpailluilla markkinoilla ja samoista asiakkaista kilpailee usea yritys yhtiön kanssa. Lisäksi huoltotoiminnassa yhtiö kilpailee useiden yritysten kanssa kansainvälisillä markkinoilla.

Uudessa palveluoperaattoritoiminnassa Virve Tuotteet ja Palvelut Oy aikoo tarjota tieto- ja viestintäteknisiä palveluita muun muassa turvallisuuskriittisille toimijoille. Kyseisen liiketoiminnan tuotteita tulevat olemaan esimerkiksi kiinteä ja langaton pakettidatapalvelu. Lukuisat palveluoperaattorit tarjoavat markkinoilla kyseisiä palveluita. Ne eivät tarjoa liittymiä sellaisille turvallisuuskriittisille toimijoille, jotka tarvitsevat ulkopuolisilta suljetun verkon. Jotkut yhtiön asiakkaista tulevat todennäköisesti hankkimaan osan tietoliikenteestä muualta kuin Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:ltä.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tarjoaa tuotteita ja palveluita sekä julkisille että yksityisille asiakkaille. Yhtiön asiakkaita ovat muun muassa Virve-verkon käyttäjät, kuten valtion ja kuntien turvallisuustoimijat, sekä yksityiset yritykset, kuten energiayhtiöt ja vartiointiliikkeet.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei ole julkisoikeudellinen laitos vain sillä perusteella, että se on mahdollisesti perustettu osin huoltovarmuuden näkökulmasta. Sitä ei ole nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaista tehtävää tai mitään julkisille viranomaisille kuuluvaa tehtävää. Yhtiötä ei ole myöskään perustettu siitä syystä, että viranomainen olisi halunnut määräysvallan päätelaitemarkkinoilla toimivasta yrityksestä. Suomen Erillisverkot Oy on ostanut yhtiön päätelaiteliiketoiminnan TeliaSonera Finland Oyj:ltä vuonna 2006 ja se on yhtiöitetty omaksi yhtiöksi 1.1.2008. Yhtiö on hankittu ja perustettu, koska sen toiminnan on arvioitu tuottavan omistajalleen voittoa. Yhtiön uusi palveluoperaattoriliiketoiminta on perustettu, koska kyseisille palveluille on markkinoilla kysyntää eikä toimivaa ratkaisua ole tarjolla.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tarjoamat tuotteet ja palvelut ovat luonteeltaan kaupallisia. Yhtiön liikevoittoprosentti on ollut viime vuosina huomattava ja yhtiö tavoittelee toiminnallaan voittoa. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n rahoitus perustuu täysin sen toiminnasta saatavaan tulorahoitukseen. Yhtiö hinnoittelee tuotteensa markkinaehtoisesti ja yhtiö kantaa toiminnastaan taloudellisen riskin. Jos sen toiminta olisi tappiollista, sen omistaja ei olisi valmis jatkamaan ja rahoittamaan yhtiön toimintaa. Konserniavustuksessa taas on kyse konsernin sisäisestä tulonjärjestelyerästä. Konserniavustus ei vaikuta siihen, tavoitteleeko yhtiö voittoa. Lisäksi konsernilta saatu laina on markkinaehtoinen.

Virve-verkko on turvallisuussyistä suljettu verkko, mutta se ei kuitenkaan millään tavalla ohjaa sen käyttäjiä ostamaan päätelaitteita Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:ltä. Lisäksi markkinoilla olevat operaattorit eivät ole tuotteistaneet suojattua verkkoa. Ne kuitenkin voisivat halutessaan niin tehdä.

Hankinta ei kuulu hankintasäännösten soveltamisalaan myöskään sillä perusteella, että se on salassa pidettävä. Hankinnan kohteena oleva ekosysteemi liittyy tietoliikennepalveluun, jonka avulla viranomaiset tulevat käyttämään operatiivisen toimintansa kannalta saatavuuskriittisiä tietojärjestelmiä. Siirrettävä tieto on osittain salassa pidettävää. Näin ollen hankintojen tekniset yksityiskohdat on katsottava salassa pidettäviksi. Lisäksi hankintaan liittyvissä asiakirjoissa on liikesalaisuuksia.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankinnan kohteena oleva palveluoperaattoriliiketoiminta ei tule kilpailluille markkinoille. Markkinoilla toimivat palveluoperaattorit eivät tarjoa liittymiä turvallisuuskriittisille toimijoille, jotka edellyttävät ulkopuolisilta suojattua verkkoa. Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tarjoamalla langattomalla dataliittymällä käyttäjä pääsee rajapinnan takana oleviin, käyttäjälle kuuluviin palveluihin. Todellisen kaupallisen kilpailun toteutuminen on äärimmäisen vaikeaa.

Muut kirjelmät

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on antanut lisävastineen ja markkinaoikeuden pyytämän selvityksen sen hankintayksikköluonnetta koskevaan arviointiin liittyvistä seikoista.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:llä ei ole mitään huoltovarmuuteen liittyviä velvoitteita.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy toimii kahdella eri markkinalla. Yhtiö on ensinnäkin valtuutettu päätelaitteiden edustaja. Nämä päätelaitteet toimivat muun ohella Virve-verkossa. Virve-verkkoon sopivia päätelaitteita on markkinoilla useita, ja Virve Tuotteet ja Palvelut Oy edustaa vain yhtä niistä. Päätelaitemarkkinat on kilpailtu markkina, eikä kilpailu ole vaikeaa.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toinen liiketoiminta alue on nyt aloitettava palveluoperaattoriliiketoiminta. Tämä liiketoiminta ei hyödynnä Virve-verkkoa lainkaan, vaan kaupallisia matkapuhelinverkkoja. Se ei palvele millään tavalla Virve-verkon käyttöä, vaan Virve-verkkoa on mahdollista käyttää myös muilla kuin Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tarjoamilla palveluilla ja laitteistoilla.

Mikä tahansa yhtiö voi tuotteistaa ja myydä palvelua, joka kilpailee palveluoperaattorituotteiden kanssa. Markkinoilla on jo useita palveluoperaattoreita, joten Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n tulevaisuudessa tarjoamia palveluoperaattoripalveluita vastaavia palveluita on jo saatavilla markkinoilla. Markkinoilla ei kuitenkaan ole parannettuun tietoliikenneturvallisuuteen keskittyvää palvelu-operaattoria, johon Virve Tuotteet ja Palvelut Oy tähtää.

Valittaja on lisävastaselityksessään esittänyt, että nyt kyseessä olevan tarjouspyynnön mukaan liittymien provisioinnista vastaa Suomen Erillisverkot Oy ja vain sillä on mahdollisuus avata tai sulkea asiakkaan liittymä tai osoittaa sille IP-osoite. Käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että todellisen kaupallisen kilpailun toteutuminen on äärimmäisen vaikeaa, kun hankintayksikön emoyhtiö päättää liittymistä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asiassa on ensin ratkaistava, onko markkinaoikeudella toimivaltaa tutkia valitusta. Näin ollen asiassa on ratkaistava kysymys siitä, onko Virve Tuotteet ja Palvelut Oy hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat:

1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;

2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;

3) valtion liikelaitoksista annetun lain mukaiset liikelaitokset;

4) julkisoikeudelliset laitokset; julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:

a) jota rahoittaa pääasiallisesti 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;

b) jonka johto on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka

c) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet; sekä

5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on oikeudelliselta muodoltaan osakeyhtiö. Sitä ei siten ole pidettävä hankintalain 6 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä. Asiassa ei ole ilmennyt, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy olisi saanut nyt kyseessä olevaan hankintaan julkista tukea, joten sitä ei ole pidettävä myöskään hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä.

Asiassa on vielä arvioitava, onko Virve Tuotteet ja Palvelut Oy hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Mainitun säännöksen mukaan julkisoikeudellisen laitoksen tulee ensinnäkin olla oikeushenkilö, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Mainittujen edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy on oikeushenkilö ja täyttää siten tältä osin julkisoikeudelliselta laitokselta edellytetyn vaatimuksen. Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko Virve Tuotteet ja Palvelut Oy nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 55–56) on todettu hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdan säännöksestä muun ohella seuraavaa:

"Säännös perustuu hankintadirektiivin 1 artiklan 1 kohdan 9 alakohtaan ja vastaa voimassaolevan hankintalain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa ja 2 momentissa olevaa määritelmää oikeushenkilöstä, jonka katsotaan kuuluvan julkishallintoon. Soveltamisala säilyisi siten tältä osin ennallaan. Julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan missä tahansa juridisessa muodossa toimivaa oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu huolehtimaan yleisen edun mukaisista tarpeista, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Edellytyksenä lisäksi on, että 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö pääasiallisesti rahoittaa laitosta tai, että laitos on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnassa taikka jonka johto-, valvonta- tai hallintoelimen jäsenistä edellä mainittu hankintayksikkö nimittää yli puolet.

[– –]

Julkisoikeudellisten laitosten yleisen edun mukaisuutta sekä kaupallisen luonteen puuttumista koskevia käsitteen edellytyksiä on käsitelty muun muassa Euroopan unionin tuomioistuimen tuomioissa C-44/96, Mannesmann (Kok. 1998, s. I-73), C-360/96, Gemeente Arnhem (Kok. 1998 sivu I-06821), C-94/99 (Kok. 2000, s. I-11037), Arge, C-223/99 ja C-260/99, Agora (Kok. 2001, s. I-3605) sekä C-18/01 Varkauden taitotalo (Kok. 2003, s. I-5321). Yleisen edun mukaisiksi muiksi kuin teollisiksi ja kaupallisiksi tarpeiksi on vakiintuneessa yhteisön oikeudessa katsottu tarpeet, joita tyydytetään muilla tavoin kuin tarjoamalla markkinoilla tavaroita tai palveluja ja, jotka julkinen valta yleiseen etuun liittyvistä syistä päättää tyydyttää itse tai joiden osalta se haluaa säilyttää määräysvallan. Muun kuin teollisen tai kaupallisen toiminnan harjoittamista koskevalla edellytyksellä pyritään täsmentämään yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitettä. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden ja luonteeltaan teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden välille on tehty ero. Luonteeltaan muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden käsitteen ulkopuolelle eivät kuitenkaan jää sellaiset tarpeet, joita myös yksityiset yritykset tyydyttävät tai voivat tyydyttää. Kehittyneen kilpailun olemassaolo voi kuitenkin olla merkki siitä, että kyseessä on teollinen tai kaupallinen yleisen edun mukainen tarve.

Teollisen tai kaupallisen luonteen arvioinnissa oikeuskäytännössä on merkityksellisiksi katsottu kilpailuolosuhteissa toimimisen lisäksi muun muassa laitoksen tehtävien kuuluminen julkisen viranomaisen tehtäviin, laitoksen voiton tavoittelu sekä taloudellisten riskien kantaminen. Yleisen edun mukaisten tehtävien lisäksi julkisoikeudellinen laitos voi huolehtia myös muista tehtävistä. Merkitystä ei tältä osin ole annettava sille, onko yleisen edun mukaisten tarpeiden täyttäminen laitoksen pääasiallinen tehtävä vai vähämerkityksellinen osa laitoksen tehtävistä, jos yksikön perustamisella ja toiminnalla on kuitenkin ollut yleisen edun mukainen tarkoitus. Siten myös laitoksen kaupalliseen toimintaan liittyvät hankinnat on kilpailutettava hankintalainsäädännön mukaisesti.

Julkisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottu muun muassa teollisen tai kaupallisen toiminnan kehittäminen (esim. kuntien elinkeinoyhtiöt), kansanterveyden ja ympäristönsuojelun kannalta välttämättömien tehtävien hoitaminen sekä valtion institutionaaliseen toimintaan liittyvien erityistä luottamuksellisuutta ja salassapitoa edellyttävien toimintojen harjoittaminen."

Markkinaoikeus toteaa, että julkisoikeudellisen laitoksen käsitettä on arvioitu hankintalain säätämisen jälkeisessä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (esimerkiksi asiat C-393/06 ja C-526/11) samansuuntaisesti kuin hankintalain esitöissä mainituissa tuomioissa.

Kysymyksessä olevan asian osalta markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että tytäryhtiön asema julkisoikeudellisena laitoksena on aina arvioitava tapauskohtaisesti ja tytäryhtiö on julkisoikeudellinen laitos vain, jos se on itse perustettu kokonaan tai osittain yleisen edun mukaisessa tarkoituksessa ja muutkin julkisoikeudelliselle laitokselle asetetut edellytykset täyttyvät. Näin ollen merkitystä ei ole sillä seikalla, että Suomen Erillisverkot Oy voisi mahdollisesti olla nyt tarkasteltavana olevassa säännöksessä tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toimialana on kaupparekisterin mukaan turvallisuus- ja viranomaisverkoissa käytettävien päätelaitteiden myynti- ja huoltoliiketoiminta sekä muut turvallisuus- ja viranomaisverkkojen palvelut. Yhtiöllä ei ilmoituksensa mukaan ole huoltovarmuuteen liittyviä velvoitteita. Sen toiminta osana Suomen Erillisverkot konsernia liittyy kuitenkin nyt kysymyksessä olevan tarjouspyynnön mukaan osaltaan Virve-verkon operointiin ja täten viranomaisten huoltovarmuuteen liitännäisiin toimintoihin. Hallituksen esityksessä todetuin tavoin julkisen edun mukaiseksi toiminnaksi on katsottava esimerkiksi valtion institutionaaliseen toimintaan liittyvien erityistä luottamuksellisuutta ja salassapitoa edellyttävien toimintojen harjoittaminen. Merkitystä ei ole myöskään sillä, kuinka suuren osan laitoksen tehtävistä yleisen edun mukaisen tarkoituksen mukainen toiminta muodostaa. Edellä sanotuilla perusteilla ei siten voida pitää poissuljettuna, että yhtiö toteuttaa myös yleisen edun mukaisia tarpeita unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevällä tavalla.

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko yleisen edun mukaisella tarpeella teollinen tai kaupallinen luonne. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole tullut ilmi, että Virve ja Tuotteet Palvelut Oy:n tarkoitus olisi jokin muu kuin voiton tavoittelu. Saadun selvityksen mukaan kyseisen yrityksen liiketoiminta on ollut kannattavaa, eikä sen ole näytetty saaneen sellaista tukea konsernilta tai muulta taholta, jonka voitaisiin katsoa merkitsevän sitä, ettei yhtiö toimisi markkinaehtoisesti ja tulorahoitukseen nojautuen.

Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n päätelaitteiden toimittamiseen ja huoltoon liittyvä liiketoiminta tapahtuu asiassa esitetyn selvityksen perusteella kilpaillussa liiketoimintaympäristössä. Nyt tarjouspyynnön kohteena olevaa palveluoperaattoriliiketoimintaa koskeva hankinta liittyy puolestaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n uuteen tietoliikennepalveluun, joka on kohdennettu turvallisuuskriittisille toimijoille. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voidaan pitää todennäköisenä, että useat kaupalliset toimijat voisivat tuottaa vastaavanlaista parannettuun tietoliikenneturvallisuuteen liittyvää palvelua, vaikka samanlaista palvelua ei olisikaan vielä olemassa. Näin ollen asian arvioinnin kannalta ei ole ratkaisevaa merkitystä sillä, mikäli Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n kanssa samaan konserniin kuuluva Suomen Erillisverkot Oy vastaa liittymien provisioinnista ja päättää siitä, ketkä voivat liittyä verkkoon, kun muilla kaupallisilla toimijoilla on mahdollisuus tuottaa kilpailevaa palvelua.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n toiminta on luonteeltaan kaupallista eikä sitä siten ole perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Näin ollen Virve Tuotteet ja Palvelut Oy ei ole hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos.

Todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:tä ei ole kysymyksessä olevan hankinnan osalta pidettävä hankintalain 6 §:ssä tarkoitettuna hankintayksikkönä. Asiassa ei siten ole ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta julkisesta hankinnasta, eikä markkinaoikeudella tämän vuoksi ole toimivaltaa tutkia valitusta. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Virve Tuotteet ja Palvelut Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta.

Markkinaoikeus velvoittaa Ajeco Oy:n korvaamaan Virve Tuotteet ja Palvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Ajeco Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeuden 27.12.2013 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Riitta Hämäläinen.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 4.7.2016 taltionumero 2937.