MAO: 487/14

ASIAN TAUSTA

Hollolan kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 17.9.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Hollolan kuuden lämpökeskuksen hoitoa koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.2.2014–31.1.2019.

Hollolan kunnan kunnossapitopäällikkö on 13.11.2013 tekemällään päätöksellä § 1 päättänyt keskeyttää lämpökeskusten hoitoa koskevan hankintamenettelyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 200.000–300.000 euroa ja hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 1.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Kimi Heinonen on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja kieltää hankintayksikköä noudattamasta sitä, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen marraskuussa 2013 tehdyn hankintasopimuksen osalta ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, lyhentää marraskuussa 2013 tehdyn hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 90.300 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.482,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja syrjivästi keskeyttäessään hankintamenettelyn. Hankintayksiköllä ei ole ollut todellista eikä perusteltua syytä keskeyttämiselle. Keskeyttämisperuste on ollut hankintayksikön tiedossa jo ennen hankintamenettelyn aloittamista.

Keskeyttämispäätös ei ole sisältänyt valitusosoitusta.

Vastine

Vaatimukset

Hollolan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.618,22 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Alustavassa vertailussa valittajan tarjous on todettu parhaimmaksi. Valittajan kanssa on pidetty sopimuskatselmusneuvottelu 5.11.2013, minkä jälkeen on havaittu, että Hollolan Energiaosuuskunnan kanssa 1.2.2009–31.1.2014 väliseksi ajaksi solmittu hankintasopimus on sisältänyt optiolausekkeen, jonka mukaan sopijapuolilla on mahdollisuus jatkaa sopimusta 31.1.2016 asti, mikäli sopimusta ei ole irtisanottu kuutta kuukautta ennen sopimuksen päättymistä. Kumpikaan sopijapuoli ei ollut käyttänyt irtisanomisoikeuttaan. Hollolan Energiaosuuskunta on ilmoittanut käyttävänsä hyväkseen sopimukseen sisältyvän jatkokauden.

Hankintayksiköllä on ollut todellinen ja perusteltu syy hankintamenettelyn keskeyttämiseen. Inhimillisen erehdyksen takia aiempaa sopimusta ei ollut huomattu irtisanoa ajoissa. Seikka on tullut hankintayksikön tietoon hankintamenettelyn aikana.

Keskeyttämispäätöksestä olisi tullut antaa muutoksenhakuohjaus markkinaoikeuteen, mutta se on jäänyt antamatta.

Vastaselitys

Hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteluna käytetyssä optioehdossa on ollut kyse suorahankinnasta, joka olisi tullut tehdä kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen sopimuksen tekemisestä. Tässä tapauksessa suorahankinta on tehty vasta mainitun enimmäismääräajan täytyttyä.

Lisäksi on mahdollista, että alkuperäisessä hankintailmoituksessa ei ole ollut mainintaa optioehdosta eikä option ennakoitua arvoa ole otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa.

Sopimukset eivät myöskään ole kaikilta osin olleet päällekkäisiä. Vaikka kyse ei olisikaan laittomasta suorahankinnasta, olisi hankintayksikön kuitenkin tullut tehdä valittajan kanssa sopimus niistä kohteista, joita ei ole aikaisemmin kilpailutettu.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisäkirjelmässään esittänyt muun ohella, että markkinaoikeus ei ole asiassa toimivaltainen, koska hankintaan ei sovelleta lakia julkisista hankinnoista (hankintalaki) eikä lakia vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista (erityisalojen hankintalaki).

Tarjouspyynnön mukaan sopimukseen sisältyy sekä lämpökeskusten hakepolttoaineen hankinta että lämpökeskusten toimintojen valvonta, hoito, huolto ja pienkorjaustoiminnat. Hollolan kunta omistaa mainitut lämpökeskukset ja niihin liittyvän lämpöverkon.

Tarjouskilpailun voittajan kanssa sovitaan lämmön toimittamisesta tarjouspyynnössä yksilöityjen viiden koulun ja yhden vanhainkodin lämpöverkkoon. Valittu toimittaja myy kunnan omistamaan kaukolämpöverkkoon tuottamaansa lämpöenergiaa. Lämmön hinnan tulee sisältää lämpökeskuksen hoitotyö ja päivystyskustannukset. Lämmön hinta sidotaan FOEX:n julkaisemaan Forest Biomass hintaindeksiin.

Kysymys on Hollolan kunnan harjoittamasta lämmön tuotantoon ja jakeluun liittyvästä toiminnasta. Tarjouspyyntö on koskenut lämpöenergian toimittamista kunnan rakentamiin ja omistamiin kaukolämpöverkkoihin. Kunta on erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö, joka harjoittaa kyseisessä laissa mainittua energiahuoltoa.

Kilpailutuksen järjestäneen konsulttiyhtiön ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäverottomasta arvosta polttoaineen eli hakkeen arvo on noin 800.000 euroa ja palveluhankinnan arvo noin 200.000 euroa. Hankinnan pääasiallisen tarkoituksen perusteella kyse on tavarahankinnasta. Edellä mainittu koskee myös 1.2.2009 tehtyä optiolausekkeen sisältänyttä hankintasopimusta.

Mikäli hankinnan kuitenkin katsotaan kuuluvan markkinaoikeuden toimivaltaan, laitonta suorahankintaa koskeva väite on myöhään esitettynä jätettävä tutkimatta, koska valitus olisi tullut tehdä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä. Optiosta on sovittu 31.7.2013, koska silloin sopijapuolen olisi tullut viimeistään irtisanoa sopimus.

Mikäli erityisalojen hankintalaki tulisi ylipäätään sovellettavaksi, ei siinä ole rajoitettu option käyttöä ajallisesti. Optio on huomioitu aiemman kilpailutuksen hankinnan ennakoidussa arvossa.

Keskeyttämiselle on ollut peruste myös siksi, että hankintailmoituksessa on ilmoitettu väärä hankintalaji, ilmoitetun CPV-koodin ja palvelujen pääluokan välillä on ollut ristiriitaa ja hankintailmoitus on tehty väärälle lomakkeelle.

Valittaja on lisäkirjelmässään esittänyt muun ohella, että hankintaan sovelletaan hankintalakia, jonka mukaisessa menettelyssä hankintayksikkö on hankinnan kilpailuttanut. Hankintailmoituksessa hankintalajiksi on ilmoitettu palvelut. Myös tarjouspyynnöstä ja keskeyttämispäätöksestä on käynyt ilmi, että kyse on palveluhankinnasta.

Hankintaan on polttoaineen lisäksi sisältynyt huomattava määrä palveluita. Tarjouspyynnön mukaan lämmön hintaan on tullut sisällyttää hoitotyö ja päivystyskustannukset. Polttoaineen ja palveluiden osuutta ei ole kilpailutettu erikseen. Asiassa on mahdotonta määritellä, mikä osuus hankinnan arvosta liittyy polttoaineen ja mikä palvelun hankintaan. Hankintayksikkö on yhdistellyt hankintoja keinotekoisesti välttääkseen hankintasäännösten soveltamisen.

Asiassa on kyse erityisalojen hankintalain 10 §:n 2 momentissa tarkoitetusta tilanteesta, jossa on objektiivisesti mahdotonta määritellä, mihin toimintoon hankinta ensisijaisesti kohdistuu.

Asian arvioinnissa ei voi olla merkitystä hankintayksikön jälkikäteisillä, epäuskottavilla ilmoituksilla.

Myös valitusosoituksen puuttuminen on kuvastanut pyrkimystä välttää hankintasäännösten soveltaminen.

Valittaja on tosiasiassa saanut tiedon laittomasta suorahankinnasta vasta hankintayksikön markkinaoikeuteen toimittamasta vastineesta. Laiton suorahankinta liittyy keskeyttämispäätökseen. Asia on tutkittava.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Saman momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta myöskään sellaisiin erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja koskeviin hankintoihin, jotka on mainitussa laissa vapautettu sen soveltamisalasta.

Erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan muun ohella lämmön verkkotoiminnan harjoittamiseen tai lämmön toimittamiseen näihin verkkoihin. Pykälän 6 momentin mukaan mainittua lakia ei sovelleta mihinkään 6 §:ssä tarkoitettuun energiahuoltoon liittyvään energian tai sen tuottamista varten tarvittavan polttoaineen hankkimiseen.

Asiassa on siten arvioitava, onko kyseessä hankintayksikön esittämin tavoin energian tuottamista varten tarvittavan polttoaineen hankinta.

Hankinnassa on ollut kyse kuuden Hollolan kunnan omistaman lämpökeskuksen hoidon lämpöyrittäjäkilpailutuksesta.

Puulämpöenergian ostoa koskevan 11.9.2013 päivätyn tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö on pyytänyt tarjousta kuuden lämpökeskuksen hoidosta siten, että lämpöyrittäjä vastaa:

- polttoaineiden hankinnasta

- hakelämpökeskuksen kaikista määräaikaishuolloista ja ylläpidosta lukuun ottamatta normaalista kulumisesta johtuvia korjauksia sekä sellaisia suuria korjauksia, joiden ei katsota syntyneen lämpöyrittäjän laiminlyönnistä tai virheestä

- ympärivuorokautisesta päivystyksestä siten, että hälytyksen saavuttua päivystyksestä vastaava on lämpökeskuksella kylminä talvikuukausina kahdessa tunnissa ja muuna aikana kolmessa tunnissa

- varajärjestelmänä toimivan öljykattilalaitoksen käynnistämisestä silloin, kun se lämmön häiriöttömän tuotannon ja riittävyyden takia on tarpeen (kunta huollattaa öljypolttimet ja -kattilat kerran vuodessa ulkopuolisella ammattilaisella)

- lämpökeskuksen siisteydestä niin, että polttoaineen tuonninkin jälkeen laitoksen ympäristö on siisti

- koulujen biolämpölaitosten käyttöaika on koulun käyttöaika, toisin sanoen kesäloman aikana biolämpölaitoksia ei pidetä päällä; vanhainkodin biolämpölaitos on aina päällä; pienestä kulutuksesta johtuen koulujen laitokset sammutetaan kesälomien ajaksi ja lämpö tuotetaan tällöin tilaajan toimittamalla öljyllä.

Tarjouspyynnön mukaan kohteina on ollut viisi koulua ja yksi vanhainkoti. Tarjous on tullut tehdä puupolttoaineilla eikä turvetta ole hyväksytty.

Tarjouspyynnössä on lueteltu kattiloiden kilpiteho ja vuonna 2012 toteutunut vuosienergia kohteittain. Tehot ovat vaihdelleet 200–500 kilowattitunnin välillä ja vuosienergian kokonaismääräksi on ilmoitettu 3.460 megawattituntia. Tarjouspyynnön mukaan tarvittavan lämpöenergian määrä vaihtelee vuoden lämpötilojen mukaan, ja tilaaja ostaa vain tarvitsemansa energiamäärän.

Tarjouspyynnön mukaan lämmön hinnan on tullut sisältää lämpökeskuksen hoitotyö sekä päivystyskustannukset. Lämmön hinta on sidottu FOEX:n julkaisemaan Forest Biomass -hintaindeksiin.

Edelleen tarjouspyynnössä on muun ohella ilmoitettu vastuiden jaon osalta, että lämpöyrittäjä huolehtii osaltaan koko lämmön tuotannosta, tuottaa lämpöä biolämpölaitoksella ja myötävaikuttaa öljylämmityskoneiston käyttöön. Myötävaikuttaminen tarkoittaa:

- Biolämpölaitoksen ollessa pois tuotannosta lämpöyrittäjä valvoo, että öljylämmityslaitteisto on päällä, käynnistää öljypolttimen tarvittaessa sekä kutsuu tarvittaessa kiinteistöpäivystyksen paikalle.

- Lämpöyrittäjä huolehtii biolämmöntuotantolaitteiden normaaliin hoitoon kuuluvista töistä, joita ovat esimerkiksi nuohous, voitelu, epäpuhtauksien poisto järjestelmästä (esimerkiksi kivi tuhkaruuvissa) tai muuta sellaista. Hollolan kunta vastaa normaalista kulumisesta johtuvista korjauksista sekä sellaisista ennalta arvaamattomista korjauksista, jotka eivät johdu lämpöyrittäjän laiminlyönnistä, huolimattomuudesta tai laitteiden käytöstä ohjeiden vastaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön esittämästä selvityksestä käy ilmi, että Hollolan kunta omistaa tarjouspyynnössä mainitut lämpökeskukset ja niihin liittyvän lämpöverkon, johon valittava toimittaja myy tuottamaansa lämpöenergiaa.

Hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan polttoaineen osuus ylittää selvästi yli puolet hankinnan kokonaisarvosta. Hankinnassa on siten pääosin kysymys energian tuottamista varten tarvittavan polttoaineen hankinnasta.

Valituksen kohteena oleva hankintamenettelyn keskeyttämistä koskeva päätös liittyy kilpailutukseen, joka on koskenut kunnan omistamaan lämpöverkkoon tarvittavaa, valittavan toimittajan tuottamaa lämpöenergiaa. Näin ollen kysymyksessä oleva lämpöenergian hankinta liittyy sinänsä erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 momentissa määriteltyyn ja kunnan edellä tavoin harjoittamaan energiahuoltoon.

Kun otetaan huomioon erityisalojen hankintalain 6 §:n 6 momentti, mainittua lakia ei kuitenkaan sovelleta kyseessä olevaan lämpöenergian hankintaan. Hankintalain 9 §:n 1 momentin perusteella myöskään hankintalakia ei sovelleta kyseiseen hankintaan. Edellä lausutun perusteella kysymys ei ole markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvasta asiasta. Valitus on jätettävä tältä osin markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Hankintayksikön ja Hollolan Energiaosuuskunnan välinen 1.2.2009 päivätty lämmöntoimitussopimus on sisältänyt optioehdon, johon sidotuksi tulemisella hankintayksikkö on muun ohella perustellut nyt tarkasteltavana olevan hankintamenettelyn keskeyttämistä.

Mainittuun sopimukseen johtaneen tarjouskilpailun 20.6.2007 päivätty puulämpöenergian ostotarjouspyyntö on koskenut lämmön tuottamista kunnan omistamilla hakelämpökeskuksilla sekä varajärjestelmänä toimivilla kevytöljykattiloilla. Tarjouspyynnössä on määritelty lämpöyrittäjän vastattaviksi kuuluvat asiat vastaavasti kuin 11.9.2013 päivätyssä tarjouspyynnössä, ja myös kohteet ovat olleet osittain samat.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei valituksessa ole kysymys markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvasta asiasta myöskään siltä osin kuin valittaja on esittänyt hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteluna käytetyssä aiemman hankintasopimuksen optioehdossa olleen kyse kielletystä suorahankinnasta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää Kimi Heinosen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Hollolan kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Nina Korjus ja Sanna Holkeri.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1.10.2014 taltionumero 2913.