MAO:380-382/14

ASIAN TAUSTA

Leijona Catering Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.4.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 16.5.2013 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta elintarvike-, käyttötavara- ja pesuainehankinnasta vuosille 2014−2015 ja mahdolliselle optiokaudelle vuodelle 2016.

Leijona Catering Oy:n toimitusjohtaja on 24.6.2013 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella valinnut Arla Ingman Oy Ab:n (jäljempänä myös Arla Ingman) tarjouksen maitoa ja maitotaloustuotteita koskevan position 2 osalta.

Leijona Catering Oy:n talousjohtaja on 12.7.2013 tekemällään päätöksellä poistanut 24.6.2013 tehdyn hankintapäätöksen ja keskeyttänyt hankinnan.

Leijona Catering Oy on ilmoittanut 10.8.2013 julkaistulla uudella EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta elintarvike-, käyttötavara- ja pesuainehankinnasta vuosille 2014−2015 ja mahdolliselle optiokaudelle vuodelle 2016.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on kaikkien positioiden osalta yhteensä ollut hankintailmoituksen mukaan 75.600.000 euroa.

Uuden tarjouskilpailun perusteella ei ole tehty hankintapäätöstä eikä allekirjoitettu hankintasopimuksia.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

ASIA 304/13/JH

Valitus

Vaatimukset

Valio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa 24.6.2013 tehdyn hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee positiota 2 eli maitoa ja maitotaloustuotteita, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä edellä mainitun position osalta sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.935 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan Arla Ingmanin tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi pitänyt hylätä. Tarjouspyynnössä on position 2 osalta ollut ehdottomana vaatimuksena muun ohella se, että toimittajalla tulee olla valmius käyttää Relex -ennustepankin tietoja tai vastaanottaa tilaajalta vastaavat tiedot. Voittanut tarjous ei ole sisältänyt tarjoajan ilmoitusta vaatimuksen täyttymisestä ja se on ollut tältä osin tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan hylännyt voittanutta tarjousta, vaan se on varannut tarjoajalle tilaisuuden täsmentää tarjoustaan toimittamalla hankintayksikölle tarjouspyynnön kyseisen liitteen puuttuneilla tiedoilla täydennettynä. Voittanut tarjoaja on saanut tilaisuuden lisätä kyseisen tiedon tarjoukseensa jälkikäteen.

Kysymys on ollut tarjouksen muuttamisesta ja parantamisesta. Tarjouspyyntö ei ole kyseiseltä osin ollut epäselvä, eikä voittaneen tarjoajan tarjouksen puutteellisuus ole johtunut siitä. Täsmennysmahdollisuutta ei ole myöskään varattu kaikille tarjoajille. Menettely on ollut valittajaa syrjivää.

Voittaneelle tarjoajalle on samalla täsmennyspyynnöllä varattu tilaisuus täydentää myös soveltuvuuteen liittyviä tietoja toimittamalla hankintayksikölle oikean vuoden liikevaihtotieto. Tarjoajan alkuperäinen tarjous on sisältänyt väärän vuoden liikevaihtotiedon.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös siltä osin kuin tarjouksen hintaliitteellä on ilmoitettu EAN -koodin sijasta tuotteiden tuotenumero. Tarjous on ollut monilta osin huolimattomasti laadittu. Oikeuskäytännön mukaan huolimattomasti laadittua tarjousta ei saa tulkita laatijan hyväksi eikä tarjousten puutteiden korjaamiseen saa varata myöskään muita tarjoajia syrjivää mahdollisuutta.

Vastine

Vaatimukset

Leijona Catering Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.317,50 eurolla viivästyskoroineen.

Perusteet

Tarjouksissa ilmenneiden lukuisien virheiden ja puutteiden johdosta hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi päättänyt keskeyttää hankintamenettelyn ja järjestää uuden tarjouskilpailun, jossa tarjoajilla on mahdollisuus täsmentää tarjouksensa virheellisiltä osin puuttumatta tarjousten vertailuperusteena olevaan hintaan.

Arla Ingmanin tarjouksen puutteet ovat olleet lähinnä teknisiä eivätkä ole koskeneet tarjottuja tuotteita. Kysymys on ollut virheellisen vuoden liikevaihdon ilmoittamisesta ja laiminlyönnistä merkitä valmius joko käyttää Relex -ennustepankin tietoja tai vastaanottaa tilaajalta vastaavat tiedot. Tarjouksessa ei siten ollut lainkaan tarjousten vertailtavuuteen vaikuttavia puutteita. Tarjouksen hylkääminen olisi velvoittanut hankintayksikköä hylkäämään kaikki muutkin tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset ja siten halvaannuttanut koko tarjouskilpailun.

Valio Oy:n tarjouksen hyväksyminen olisi edellyttänyt sitä, että position 2 osalta tarjouskilpailua ei olisi keskeytetty ja edullisemman, mutta virheellisen tarjouksen tehneen Arla Ingmanin tarjous olisi hylätty. Muiden positioiden osalta hankintamenettely olisi keskeytetty riittävän kilpailun turvaamiseksi ja tarjousten saattamiseksi tarjouspyynnön mukaisiksi. Tällöin kaikkien muiden positioiden virheellisen tarjouksen jättäneet tarjoajat olisivat saaneet kilpailussa uuden mahdollisuuden saattamalla tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi paitsi Arla Ingman, jonka tarjous olisi hylätty. Menettely olisi ollut Arla Ingmania kohtaan räikeän syrjivää.

Kuultavan lausunto

Arla Ingman Oy Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Valio Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.875 eurolla viivästyskorkoineen.

Tarjouspyynnön ehdottomana vaatimuksena tarjouslomakkeessa vaadittiin alun perin, että toimittajalla pitää olla valmius käyttää Relex -ennustepankin tietoja. Hankintayksikkö kuitenkin korjasi tarjouspyyntöä ja muutti vaatimusta siten, että toimittajalla pitää olla valmius käyttää Relex -ennustepankin tietoja tai vastaanottaa tilaajalta vastaavat tiedot. Muutos tehtiin täydentämällä tarjouspyyntöä korjausilmoituksella. Muutoksen yhteydessä ei julkaistu uutta tarjouslomaketta, vaan tarjouslomakkeeseen jäi edelleen vanha vaatimus Relex -ennustepankin tietojen käyttämisestä.

Arla Ingmanin tarjouksessa kyseinen tarjouslomakkeen kohta on ollut tyhjä. Lomakkeen teksti kuitenkin edelleen ilmensi vanhaa vaatimusta, joka siis oli jo korvattu uudella vaatimuksella. Tarjouspyynnön korjausilmoituksessa on ollut ohjeistusta tämän varalta, mutta tarjouslomakkeen vanha sanamuoto on aiheuttanut epäselvyyttä. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä, kun tarjouslomakkeeseen on jäänyt vanhan vaatimuksen sanamuoto, vaikka vaatimus oli muutettu korjausilmoituksella.

Hankintayksiköllä on ollut hyväksyttävä peruste antaa Arla Ingmanille mahdollisuus täsmentää tarjoustaan. Ensinnäkään sen perusteella, että kyseinen vaatimuskohta on jäänyt tyhjäksi tarjouslomakkeessa, hankintayksikkö ei ole voinut tulkita, täyttyykö vaatimus vai ei. Saman tarjouslomakkeen viimeisessä kohdassa Arla Ingman on joka tapauksessa merkinnällään vahvistanut, että sen tarjous on tehty asetettujen ehdottomien vaatimusten mukaisesti. Arla Ingmanin tarjous on siten lähtökohtaisesti täyttänyt myös tarjouslomakkeen ennustetietojen toimittamista koskevan vaatimuksen, vaikka siinä ei ole ollut rastia. Täsmentämisessä ei ole ollut kysymys tarjouksen parantamisesta. Täsmentämisen voidaan katsoa johtuneen tarjouspyynnön epäselvyydestä.

Lisäksi on huomioitava, että Relex -ennustepankin tietojen vastaanottamista koskeva uusi korjattu vaatimus on sellainen, että kuka tahansa tarjoaja täyttää sen. Korjatun vaatimuksen mukaan tarjoajalla pitää olla valmius käyttää Relex -ennustepankin tietoja tai vastaanottaa tilaajalta vastaavat tiedot. Tietojen vastaanottamisen tapaa ei ole uudessa vaatimuksessa mitenkään määritelty. On selvää, että kuka tahansa tarjoaja voi vastaanottaa tämän tiedot sähköpostitse, telefaksilla, puhelimitse tai vaikkapa kirjepostilla. Tarjouspyynnön vaatimus onkin ollut korjatussa muodossaan pelkän itsestään selvyyden toteamista. Siten rastin puuttuminen tarjouslomakkeesta on ollut sellainen vähäinen puute tarjouksessa, joka ei ole antanut hankintayksikölle oikeutta tarjouksen hylkäämiseen.

Arla Ingmanin tarjous ei ole ollut puutteellinen liikevaihtotiedon osalta. Tarjouksen liitteenä 3f on ollut oikean tilikauden eli vuoden 2012 tiedot. Pyydettynä täydennyksenä Arla Ingman on itse asiassa toimittanut hankintayksikölle uudestaan ne samat tiedot, jotka oli jo kertaalleen toimitettu alkuperäisen tarjouksen liitteenä.

Se, että hintaliitteessä on ilmoitettu oma tuotenumero EAN -koodin sijasta, ei ole vaikuttanut tarjousvertailuun. Hintaliitteestä ei ole puuttunut tuotteita, ja kaikille tuotteille on annettu hinta. Se, millä nimellä tai koodilla tuotteet yksilöidään, ei ole ollut merkityksellistä tarjousvertailun kannalta. Arla Ingmanin tarjous on tältäkin osin ollut täysin yhteismitallinen ja vertailukelpoinen valittajan tarjouksen kanssa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valitus on ollut perusteltu, koska hankintapäätös on kumottu valituksessa nimenomaisesti esitetyillä perusteilla. Koska valituksen kohteena olevaa hankintapäätöstä ei enää ole hankintayksikön kumottua päätöksen, asiassa ei ole tarvetta antaa pääasiaratkaisua. Koska hankintayksikkö on kuitenkin korvannut hankintapäätöksen uudella virheellisellä päätöksellä, valittajalla on edelleen oikeussuojan tarve. Valittajalla on joka tapauksessa oikeus saada korvaus oikeudenkäyntikuluistaan.

ASIAT 338/13/JH JA 351/13/JH

Vaatimukset

Asiassa 338/13/JH Valio Oy vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Leijona Catering Oy:n 12.7.2013 päivätyn hankinnan keskeytyspäätöksen siltä osin kuin siinä on kysymys positiosta 2 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.490 eurolla viivästyskorkoineen.

Asiassa 351/13/JH Valio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Leijona Catering Oy:tä jatkamasta 7.8.2013 julkaistulla hankintailmoituksella aloittamaansa virheellistä hankintamenettelyä position 2 eli maidon ja maitotaloustuotteiden osalta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.336 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan keskeytyspäätöksen tarkoituksena on ollut korjata hankintamenettelyssä tapahtuneita virheitä, mutta tehdyssä päätöksessä omaksuttu menettely ei johda virheiden korjaamiseen, vaan uuteen hankintasäännösten vastaiseen menettelyyn. Omaksuttu menettely ei tosiasiassa merkitse hankintamenettelyn keskeyttämistä, vaan johtaa uuden tarjousten parantamiskierroksen käymiseen.

Hankintayksikön peruste hankinnan keskeyttämiseen position 2 osalta on päätöksen mukaan ollut se, että kyseiseen positioon on saatu vain yksi tarjouspyynnön mukainen hyväksyttävä tarjous, jolloin todellista kilpailua ei ole syntynyt. Todellisen kilpailun syntymättä jääminen voi sinänsä olla lain mukainen hankintamenettelyn keskeyttämisperuste, mutta se ei sovellu nyt kyseessä olevaan tapaukseen, sillä hankintaa ei todellisuudessa ole valituksen kohteena olevalla päätöksellä keskeytetty.

Hankintayksikön keskeyttämispäätöksessä on ilmoitettu, että uusia tarjouksia tullaan pyytämään aiempaan tarjouskilpailuun osallistuneilta tarjoajilta saman tarjouspyynnön ehdoin, jolloin kyseessä ei tosiasiassa ole hankinnan keskeyttäminen ja uusi tarjouskilpailu. Hankintayksikön päätöksen seurauksena ei ole uuden erillisen kilpailutuksen järjestäminen, vaan aikaisempaan menettelyyn sidotun tarjousten täsmennyskierroksen toimittaminen.

Hankintayksikön päätöksessä on mainittu lisäksi, että keskeytyksen vuoksi positiot kilpailutetaan uudelleen, jolloin hylätyt tarjoajat saavat tilaisuuden antaa uuden aikaisempaa vastaavan tarjouksen, jonka puutteet on korjattu. Päätöksen mukaan vain ensimmäisessä kilpailussa havaitut virheet saa korjata. Hankintayksikkö on siis ilmaissut, että keskeyttämisellä ja uusien tarjousten pyytämisellä on tarkoitus saattaa alun perin tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset tarjouspyynnön mukaisiksi. Päätöksen mukaan ainoastaan hylätyt tarjoajat saavat muuttaa tarjoustaan ja ainoastaan siltä osin kuin ne tulivat hylätyiksi. Tarjouspyynnön mukaisia tarjouksia ei saa muuttaa miltään osin.

Menettely syrjii tarjouspyynnön mukaisten tarjousten tekijöitä. Position 2 osalta tarjouksen ovat tehneet vain valittaja ja Arla Ingman Oy Ab. Kun valittajan tarjous on ollut ainoa tarjouspyynnön mukainen tarjous, virheettömässä menettelyssä sen tarjous olisi voinut tulla valituksi.

Hankintayksikön menettely ei tosiasiassa merkitse hankintamenettelyn keskeyttämistä, vaan johtaa tarjousten parantamiskierroksen käymiseen. Hankinta on sidottu edelliseen tarjouskilpailuun, johon osallistuneet tarjoajat eivät saa muuttaa hintojaan tai tarjoamiaan tuotteita. Valittajan tarjouksessa ei ole ollut mitään korjattavaa, minkä vuoksi valittajan ainoa vaihtoehto on antaa samanlainen tarjous kuin edellisessä tarjouskilpailussa. Uusi menettely on paitsi valittajaa syrjivää myös kilpailua rajoittavaa, sillä hintoja ei saa muuttaa. Tarjoajia kohdellaan epätasapuolisesti, koska osa tarjoajista saa muuttaa tarjouksia ja osa ei.

Vastine

Vaatimukset

Leijona Catering Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa 338/13/JH 8.290 eurolla ja asiassa 351/13/JH 2.770 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kysymyksessä on ollut hintakilpailu. Virheellisten tarjousten täsmentämistä ja uutta kilpailua ilman tuote- tai hinnanmuutoksia tulee arvioida sitä taustaa vasten, että käytetään hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdellaan tarjoajia yhdenvertaisesti, eikä tarjouksen valintaperusteeseen eli hintaan saa puuttua. Tarjouksiin uudessa kilpailussa tehtävät muutokset eivät vaikuta tarjousten vertailuperusteena olevaan hintaan, vaan ovat yksinomaan jo tarjottujen tuotteiden ominaisuuksia koskevia täsmennyksiä, tai muita vastaavia, tarjousten vertailuun vaikuttamattomia täsmennyksiä.

Hankintayksikön on arvioitava hankintamenettelyä kokonaisuutena. Tarjouspyynnössä olleen ehdon mukaan kaikki poikkeamat tarjouspyynnöstä johtavat tarjouksen hylkäämiseen poikkeaman laadusta riippumatta. Koska virheet tarjouksissa ovat olleet erityyppisiä, olisi ollut syrjivää pyytää osalta tarjoajista täsmennyksiä tarjouksiin pienien puutteiden vuoksi ja hylätä osa tarjouksista merkittävämpien puutteiden vuoksi.

Mikäli ensimmäinen hankintapäätös olisi pysytetty, olisivat tarjoajat olleet keskenään eriarvoisessa asemassa, sillä toiset tarjoajat olisivat saaneet saattaa tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi ja toiset eivät. Koska tällainen menettely olisi ollut syrjivää, hankintapäätös on kumottu.

Mikäli kaikki tavalla tai toisella virheelliset tarjoukset olisi tarjouspyynnön ehdon mukaisesti hylätty ja hankinta olisi tehty jäljelle jääneiden tarjousten perusteella, useisiin positioihin ei olisi jäänyt yhtään tarjousta tai ainoastaan yksi tarjous. Mikäli Arla Ingman Oy:n tarjous positiossa 2 olisi hylätty, positioon olisi jäänyt jäljelle vain yksi tarjouspyynnön mukainen tarjous. Edellä mainituilta osin kilpailua ei olisi syntynyt lainkaan, mikä oikeuttaa hankinnan keskeyttämiseen.

Hankintamenettely on kokonaisuus, jossa eri positioissa tarjonneita tarjoajia on kohdeltava samalla tavalla. Position 2 osalta ei ole voitu hylätä tarjouspyynnön vastaista Arla Ingman Oy Ab:n tarjousta ja valita ainoaa tarjouspyynnön mukaista Valio Oy:n tarjousta, koska tällöin olisi jouduttu hylkäämään yhdenvertaisuuden vuoksi kaikki tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset myös muiden positioiden osalta. Tällöin tarjouspyynnön mukaista hankintapäätöstä ei olisi voitu tehdä.

Tarjouspyynnön ehdot huomioon ottaen hankintayksikkö on myös katsonut, että asiassa ei olisi ollut hankintasäännösten mukaista siirtyä neuvottelumenettelyyn ilman uutta hankintailmoitusta. Mikäli uudessa tarjouskilpailussa olisi saanut tarjota tuotteita vapaasti, kyseistä hankintamenettelyä olisi rasittanut se, että kaikilla tarjoajilla on tiedossa toistensa vertailuhinnat. Lisäksi valittajalla ja osalla muista tarjoajista on toistensa tuotekohtaiset tarjoushinnat tiedossa heidän niitä pyydettyään.

Tarjouspyynnön ehdot ja ensimmäinen kilpailutuskierros huomioon ottaen kaikkien kilpailuun osallistuneiden tarjoajien tasapuolinen kohtelu on toteutettavissa ainoastaan järjestämällä uusi menettely, joka sidotaan ensimmäiseen kierrokseen siten, että tarjoajat vain täsmentävät tarjouksensa virheellisiltä osin tarjouspyynnön mukaiseksi. Kysymyksessä ovat jo tarjottuja tuotteita tai tarjoajaa koskevat lähinnä tekniset tiedot, jotka eivät vaikuta tarjousten vertailtavuuteen millään tavoin. Tarjousten vertailuperusteena olevaan hintaan ei saa puuttua, joten tarjoajat eivät saa parantaa alkuperäisen kierroksen tarjouksiaan tarjoamalla halvempia tuotteita tai pudottamalla hintoja ensimmäiseen kierrokseen nähden. Ilmoituksesta huolimatta uusi kierros ei saa johtaa tinkimiseen.

Yksi periaatteellinen mahdollisuus tehdä ero ensimmäisen ja toisen tarjouskilpailukierroksen välillä olisi voinut olla hankittavien tuotteiden sisällön muuttaminen. Tämä ei kuitenkaan ole ollut käytännössä mahdollista. Valtion ravitsemusneuvottelukunta on määritellyt ravintosuositukset, joita hankintayksikön on tullut noudattaa. Hankintayksikön on tullut suunnitella ja määritellä tarjouspyyntöön suuri määrä tuotteita sekä niihin kohdistuvia vaatimuksia. Tuotteiden riittävien ravintoarvojen määrittäminen yhdessä muiden mainittujen tekijöiden kanssa siten, että nämä toimivat varmasti ja valtakunnallisesti kaikissa toimipisteissä on erittäin työlästä. Tämän vuoksi jo kerran tarkkaan suunniteltuun ja määriteltyyn hankinnan sisältöön ei ole tehty muutoksia.

Ottaen huomioon, että tarjouskilpailu on ollut kokonaisuus ja puhdas hintakilpailu, tarjouspyynnön ankara hylkäysehto ja tarjouksissa esiintyvät lukuisat lähinnä teknisluontoiset puutteet hankintayksikkö katsoi, että avoimin ja tasapuolisin sekä hankintalain mukaisin tapa toimia oli julkaista uusi hankintailmoitus huolimatta siitä, että tarjouspyynnön ehtoja ei muuteta. Menettelyn tarkoitus on, että tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset saatetaan tarjouspyynnön mukaisiksi ja huolehditaan siitä, että uusi kilpailukierros ei saa johtaa tarjoajien syrjintään eikä ainoana valintaperusteena olleiden tarjoushintojen tinkimiseen.

Vastaselitys

Hankintamenettely on syrjinyt tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen tehneitä ja suosinut tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen tehneitä tarjoajia antamalla näille mahdollisuuden parantaa tarjouksiaan. Hankintayksikön olisi pitänyt hylätä tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset ja valita tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista positiokohtaisesti hinnaltaan edullisin tarjous.

Tinkimisen kielto ei olisi ollut esteenä uuden aidon kilpailutuksen järjestämiselle. Uusi erillinen kilpailutus ei ole hankintasäännösten vastaista tinkimistä, koska kaikki tarjoajat saavat tehdä tasapuolisista lähtökohdista uuden tarjouksen.

Hankintayksikkö ei ole tosiasiassa varannut kaikille tarjoajille yhdenvertaista mahdollisuutta tarjouksen täsmentämiseen, vaan täsmennysmahdollisuus on varattu tosiasiassa vain tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen tehneille eikä niille tarjoajille, joiden tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia.

Muut kirjelmät

Valittaja ja hankintayksikkö ovat antaneet lisälausumat.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valitusten tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee. Julkista hankintaa koskevan valituksen tutkimisen edellytyksenä markkinaoikeudessa on muun ohella se, että valittaja on hankintalaissa tarkoitettu asianosainen. Edellä todettua lainkohtaa koskevista esitöistä (HE 190/2009 vp s. 58–59) käy ilmi, että asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Asianosaisena on esitöiden mukaan pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Kun hankintayksikkö on 12.7.2013 tehnyt hankinnan keskeyttämispäätöksen, jolla se on poistanut 24.6.2013 tekemänsä hankintapäätöksen, hankintaa ei tässä hankintamenettelyssä tosiasiallisesti enää toteuteta mainitun hankintapäätöksen perusteella. Valittajalla ei näin ollen enää ole oikeudellista tarvetta saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, oliko hankintayksikkö mainitun hankintapäätöksen osalta menetellyt valittajan väittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Ottaen lisäksi huomioon, että hankintayksikön kumottua aiemman hankintapäätöksensä markkinaoikeus ei myöskään enää voi sen osalta määrätä hankintayksikölle hankintalaissa säädettyä seuraamusta, tulee hankintayksikön 24.6.2013 tekemään päätökseen kohdistuvat vaatimukset jättää tutkimatta. Valitus on asiassa 304/13/JH näin ollen jätettävä puuttuvan oikeussuojan tarpeen perusteella pääasian osalta tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut asioissa 338/13/JH ja 351/13/JH

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 10 kohdan mukaan avoimella menettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja jossa kaikki halukkaat toimittajat voivat tehdä tarjouksen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 73 a §:n mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Pykälää koskevien esitöiden mukaan (HE 182/2010 vp s. 22) keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulisi kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaisiko ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta tehdä sopimusta ainoan tarjouskilpailuun soveltuvaksi osallistujaksi katsotun tarjoajan kanssa (C-27/98 Fracasso ja Leitschutz, tuomio 16.9.1999, Kok., s. I-5697, 33 kohta).

Edellä mainitun pykälän esitöiden (HE 182/2010 vp s. 22−23) mukaan hankintayksikkö voi keskeyttämisen jälkeen päätyä toteuttamaan hankinnan omana työnään tai käynnistämään uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden kuitenkin erillinen ja uusi prosessi. Jos hankinta päätetään toteuttaa myöhemmin, hankintayksikön tulisi varmistaa, että aiempaan menettelyyn osallistuneet tarjoajat eivät saa uudessa tarjouskilpailussa perusteetonta etua tai haittaa keskeytettyyn menettelyyn osallistumisen johdosta.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on 12.7.2013 päättänyt hankinnan keskeyttämisestä. Päätöksen mukaan lukuisissa hankintayksikön vastaanottamissa tarjouksissa esiintyi puutteita tai muita poikkeamia tarjouspyynnöstä. Keskeytyspäätöksen mukaan poikkeamia oli pyritty korjaamaan täsmennyspyynnöillä, mutta asiaan perehdyttyään hankintayksikkö on katsonut, että tarjoajien tasapuolinen kohtelu on toteutettavissa ainoastaan järjestämällä uusi tarjouskilpailu ja pyytämällä uudet tarjoukset. Päätöksessä on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

"Mikäli hankintamenettelystä olisi hylätty kaikki edellä mainitun ehdon vastaiset tarjoukset, positio 3:een ja positio 6:n kohtaan 2 ei olisi jäänyt yhtään täysin tarjouspyynnön ehtojen mukaista tarjousta, ja positioihin 2 ja 6 (osa-alueille 1 ja 3) ei olisi jäänyt kuin 1 täysin tarjouspyynnön ehtojen mukainen tarjous. Tällöin näihin positioihin, eli suurimpaan osaan hankinnan kohdetta ei olisi syntynyt kilpailu lainkaan. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tällä perusteella hankintamenettely voidaan keskeyttää. Nämä positiot tulisi tällöin kilpailutuksen vuoksi kilpailuttaa uudelleen, jolloin hylätyt tarjoajat saavat tilaisuuden antaa uuden, aikaisempaa vastaavan tarjouksen, jonka puutteet on korjattu."

"Myös positioista 1, 4 ja 5 hylättiin tarjouksia, mutta siitä huolimatta niihin jäi enemmän kuin 1 tarjous. Mikäli näitä positioita ei kilpailutettaisi uudelleen, olisi menettely syrjivää näistä positioista hylättyjä tarjoajia kohtaan, sillä ne eivät saisi antaa uutta korjattua tarjousta, kuten positioista 2, 3 ja 6 hylätyt tarjoajat saisivat niitä koskevan uuden kilpailun johdosta."

Päätöksen mukaan hankintayksikkö kilpailuttaa hankinnan uudelleen samoilla ehdoilla riittävän kilpailun ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi ja kaikille ensimmäisessä kilpailutuksessa mukana olleille tarjoajille lähetetään uusi tarjouspyyntö. Päätöksessä on vielä todettu, että tarjouspyynnön ehtoja ei muuteta, eivätkä tarjoajat saa uudessa tarjouksessa muuttaa ensimmäisessä tarjouksessa antamiaan tarjoushintoja tai vaihtaa tarjouskilpailun ehtojen mukaisia tuotteita edullisempiin tuotteisiin. Vain ensimmäisessä kilpailussa havaitut virheet saa päätöksen mukaan korjata. Hankintayksikkö on keskeyttämispäätöksen jälkeen 10.8.2013 julkaissut uuden hankintailmoituksen, jonka mukaan hankintaan sovelletaan edellä mainittuja keskeyttämispäätöksessä todettuja ehtoja.

Valio Oy on esittänyt, että keskeytyspäätöksessä tarkoitettu uusi hankintamenettely ei ole ollut hankintalaissa edellytetty keskeytetyn hankinnan jälkeinen uusi ja erillinen kilpailutus. Valittajan mukaan koko hankinnan keskeyttäminen syrjii niitä tarjoajia, jotka ovat antaneet johonkin positioon tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen ja suosii tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen tehneitä. Hankinnan keskeyttäminen ei ole perustunut todellisiin syihin eikä kohdellut tarjoajia tasapuolisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitun vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisperusteena on pidetty sitä, että hankinnasta on saatu vain yksi tarjouspyynnön ehtojen mukainen tarjous. Hankintayksikkö on esittänyt position 2 osalta, että kyseiseen positioon annetuista yhteensä kahdesta tarjouksesta Arla Ingman Oy Ab:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja että jäljelle olisi jäänyt vain yksi tarjous, jos Arla Ingman Oy Ab:n tarjous olisi hylätty. Myös Valio Oy on esittänyt, että Arla Ingman Oy Ab:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Markkinaoikeus toteaa näin ollen, että Arla Ingman Oy Ab:n tarjouksen hylkääminen olisi johtanut siihen, että positioon 2 olisi jäänyt vain yksi tarjouspyynnön mukainen tarjous. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut hyväksyttävä syy keskeyttää hankinta position 2 osalta. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt virheellisesti asiassa 338/13/JH keskeyttäessään hankinnan position 2 osalta.

Asian 351/13/JH osalta markkinaoikeus toteaa, että keskeyttämispäätöksen jälkeinen 10.8.2013 julkaistun hankintailmoituksen mukainen hankintamenettely on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden uusi ja erillinen menettely. Hankintayksikön julkaisema uusi hankintailmoitus on siten ollut virheellinen siltä osin kuin se on edellä todetuin tavoin ehdoiltaan sidottu aikaisempaan keskeytettyyn hankintamenettelyyn. Tältä osin asiassa ei ole merkitystä hankintayksikön ilmaisemalla tarkoituksella estää tinkiminen uudessa menettelyssä.

Nyt esillä olevassa asiassa menettelynä on lisäksi ollut avoin menettely, jossa kaikilla halukkailla toimittajilla on oltava mahdollisuus tehdä tarjous. Markkinaoikeus katsoo, että uudessa hankintamenettelyssä tarjoajien tosiasiallinen rajoittaminen vain aikaisempaan hankintamenettelyyn osallistuneisiin tarjoajiin on ollut muita tarjoajia syrjivää eikä hankinnassa ole tällöin hyödynnetty olemassa olevia kilpailuolosuhteita. Aikaisempaan menettelyyn osallistuneita tarjoajia kohtaan syrjivää olisi taas se, että kyseisien tarjoajien tarjouksia olisi hintojen ja tuotteiden osalta rajoitettu edellä todetulla tavalla, kun taas uusia tarjoajia eivät koskisi vastaavat rajoitteet. Näin ollen uusi 10.8.2013 päivätty hankintailmoitus on ollut virheellinen siltä osin kuin siinä on edellytetty, että tarjoajat eivät saa uudessa tarjouksessa muuttaa aikaisemmassa tarjouksessaan antamiaan tarjoushintoja tai vaihtaa tarjouskilpailun ehtojen mukaisia tuotteita edullisempiin tuotteisiin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole asiassa 338/13/JH menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on kyseisessä asiassa näin ollen hylättävä.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on asiassa 351/13/JH menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole vielä allekirjoitettu, joten asiassa 351/13/JH hankintayksikköä voidaan kieltää jatkamasta 10.8.2013 julkaistulla hankintailmoituksella aloitettua hankintamenettelyä siltä osin kuin se koskee positiota 2.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa 304/13/JH hankintapäätös on kumottu ja hankintamenettely on keskeytetty vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle. Asiassa esitetyn mukaan hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut osin samoihin seikkoihin, joihin valittaja on perustanut valituksensa. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on ollut perusteltu syy saattaa hankintamenettelyn lainmukaisuus markkinaoikeuden tutkittavaksi. Näin ollen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintamenettelyn keskeyttämisestä edellä todettu huomioon ottaen myös Arla Ingman Oy Ab saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa 338/13/JH osapuolet saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan ottaen huomioon hankintamenettelyn keskeyttämispäätöksen sisältö ja hankintayksikön menettely kokonaisuutena arvioiden.

Asiassa 351/13/JH annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemilla määrillä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Asiassa 304/13/JH markkinaoikeus jättää Valio Oy:n valituksen tutkimatta.

Asiassa 338/13/JH markkinaoikeus hylkää valituksen.

Asiassa 351/13/JH markkinaoikeus kieltää Leijona Catering Oy:tä jatkamasta 10.8.2013 julkaistulla hankintailmoituksella aloitettua hankintamenettelyä siltä osin kuin se koskee positiota 2. Markkinaoikeus kieltää Leijona Catering Oy:tä tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanottuun hankintamenettelyyn liittyen tai panemasta hankintaa muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Leijona Catering Oy:n korvaamaan Valio Oy:n oikeudenkäyntikulut asiassa 304/13/JH 5.000 eurolla ja asiassa 351/13/JH 5.000 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Arla Ingman Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta asiassa 304/13/JH, Valio Oy:n vaatimuksen asiassa 338/13/JH sekä Leijona Catering Oy:n vaatimukset asioissa 304/13/JH, 338/13/JH ja 351/13/JH.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkastaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.