MAO: 465-466/14

ASIAN TAUSTA

Mikkelin kaupunki on ilmoittanut 11.4.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta palo- ja pelastustoimen materiaalien hankinnasta Mikkelin kaupungin pelastusalan hankintarenkaan pelastuslaitoksille ajalle 1.7.2013–30.6.2015 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.7.2015–30.6.2016.

Kotkan kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Kymenlaakson pelastuslaitoksen pelastusjohtaja on 6.6.2013 tekemällään päätöksellä § 71 muun ohella valinnut Finsatec Oy:n ja Tamrex Oy:n sekä kolme muuta toimittajaa osakokonaisuutta "pelastuskalusto / hydrauliset pelastusvälineet / yhteensopivuus" koskevaan puitejärjestelyyn.

Yhtäältä hankintayksikkö ja Finsatec Oy sekä toisaalta hankintayksikkö ja Tamrex Oy ovat 6.9.2013 allekirjoittaneet sopimukset puitejärjestelystä muun ohella osakokonaisuuden "pelastuskalusto / hydrauliset pelastusvälineet / yhteensopivuus" osalta.

Hankintayksikkö on 9.10.2013 sähköpostitse tiedustellut puitejärjestelyyn valituista toimittajista muun ohessa Finsatec Oy:ltä ja Tamrex Oy:ltä hintatietoja koskien yhtä tai kahta Holmatro-merkkistä hydraulista pelastusvälinesarjaa. Finsatec Oy ja Tamrex Oy ovat tiedustelun johdosta ilmoittaneet hankintayksikölle, etteivät ne tarjoa Holmatro-merkkisiä hydraulisia pelastusvälineitä, koska ne edustavat muun merkkisiä tuotteita.

Kotkan kaupungin Kymenlaakson pelastuslaitoksen pelastusjohtaja on 21.10.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 114 valinnut Kotkan paloaseman sammutusautoon hankittavan Holmatro-merkkisen hydraulisen pelastusvälinesarjan toimittajan.

Kotkan kaupungin Kymenlaakson pelastuslaitoksen pelastusjohtaja on 21.11.2013 tekemillään hankintaoikaisupäätöksillä §:t 137 ja 138 hylännyt Finsatec Oy:n ja Tamrex Oy:n edellä mainitusta hankintapäätöksestä tekemät hankintaoikaisuvaatimukset.

Edellä mainitun puitejärjestelyn ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on 8.4.2013 päivätyn puitejärjestelyä koskevan tarjouspyynnön mukaan ollut 5.000.000 euroa. Nyt muutoksenhaun kohteena olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 29.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan Kotkan kaupungin Kymenlaakson pelastuslaitoksen pelastusjohtajan 21.10.2013 tekemä hankintapäätös § 114 on pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitukset

Vaatimukset

Finsatec Oy ja Tamrex Oy ovat kumpikin erilisissä valituksissaan esittäneet, että markkinaoikeuden tulisi myöntää asiassa käsittelylupa. Finsatec Oy ja Tamrex Oy ovat kumpikin vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa Holmatro-merkkisen hydraulisen pelastusvälinesarjan hankintaa koskevan päätöksen, kieltää hankintayksikköä soveltamasta ja noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Finsatec Oy ja Tamrex Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille kummallekin hyvitysmaksuna 6.000 euroa. Finsatec Oy on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.135 eurolla viivästyskorkoineen. Tamrex Oy on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.975 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Käsittelyluvan myöntämiselle on hankintasäännöksissä tarkoitettu painava, hankintayksikön menettelyyn liittyvä syy ja asian käsittely on lain soveltamisen kannalta muissa samanlaisissa asioissa tärkeää.

Hankintayksikkö on 6.6.2013 tekemällään päätöksellä § 71 muun ohella valinnut valittajat sekä kolme muuta toimittajaa osakokonaisuutta "pelastuskalusto / hydrauliset pelastusvälineet / yhteensopivuus" koskevaan puitejärjestelyyn. Puitejärjestelyä perustaessaan hankintayksikkö on toiminut tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Hankintayksikkö on 9.10.2013 järjestänyt minikilpailutuksen hydraulisista pelastusvälineistä lähettämällä sähköpostitse hintakyselyn Holmatro-merkkisestä pelastusvälinesarjasta lisäämättä siihen ilmaisua "tai vastaava". Holmatro-merkkinen pelastusvälinesarja ei kuitenkaan kuulu puitejärjestelyn perustamista koskevaan alkuperäiseen tarjouspyyntöön, vaan sen liitteessä 2 hydrauliset pelastusvälineet on määritelty teknisten ominaisuuksiensa perusteella. Toisin sanoen minikilpailutuksen ehdot ovat poikenneet alkuperäisestä tarjouspyynnöstä siten, etteivät puitejärjestelyyn valitut tarjoajat ole pystyneet tarjoamaan minikilpailutuksen kohteena olevaa pelastusvälinesarjaa. Hankintayksikkö on toiminut tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen vastaisesti puitejärjestelyyn perustuvaa minikilpailutusta toteuttaessaan. Hankintayksikön menettely kokonaisuutena on ollut yhdenvertaisuusperiaatteen vastaista.

Hankintayksikkö on jälkikäteen olennaisesti muuttanut alkuperäisen puitejärjestelyn ehtoja ja poikennut toteuttamassaan minikilpailutuksessa puitejärjestelyn ehdoista. Lisäksi hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti edellyttänyt tietyn tavaramerkin käyttämistä. Kyseessä on sellainen virhe, josta puitejärjestelyyn valittujen toimittajien ei ole ollut mahdollista valittaa tai olla edes tietoisia silloin, kun hankintayksikkö on valinnut toimittajat puitejärjestelyyn 6.6.2013 tekemällään päätöksellä § 71. Hankintayksikkö on laiminlyönyt noudattaa puitejärjestelyssä asetettuja vaatimuksia. Valittajilla on siten, ja ottaen lisäksi huomioon puitejärjestelyn alkuvaiheen ja voimassaoloajan sekä mahdollisen optiokauden, oikeussuojan tarve.

Hankintayksikön menettelyvirheen painavuutta lisää vielä se, että hankintayksikkö on jo 6.6.2013 päätöstä tehdessään tiennyt ne tuotemerkit, joita kysymyksessä olevaan osakokonaisuuteen on tarjottu. Vasta jälkikäteen hankintayksikkö on pyytänyt tietyn tuotemerkin tuotteita. Puitejärjestelyn lähtökohtana on, ettei hankintayksikkö voi avata tarjouskilpailua uudelleen niiden ehtojen osalta, joista on jo sitovasti sovittu puitejärjestelyn perustamisen yhteydessä.

Minikilpailutuksen kohteena olevan hankinnan arvo on ylittänyt kansallisen kynnysarvon, koska hankinnan kohteena on ollut yhdestä kahteen pelastusvälinesarjaa ja yhden sarjan toteutunut arvonlisäveroton arvo on ollut 29.100 euroa. Yhteensä minikilpailutuksen kohteena olevan hankinnan ennakoitu arvo on täytynyt olla vähintään 60.000 euroa.

Holmatro-merkkiset tuotteet eivät kuulu puitejärjestelyyn valittujen valittajien tuotevalikoimaan. Hankintayksikkö on 21.10.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 114 valinnut Holmatro-merkkisen hydraulisen pelastusvälinesarjan toimittajan. Kyseistä toimittajaa ei ole valittu puitejärjestelyyn osakokonaisuuden "pelastuskalusto / hydrauliset pelastusvälineet / yhteensopivuus" osalta. Valittajien edustamia vastaavia tuotteita hankintayksikkö ei ole ottanut huomioon. Käytettävyys tai koulutus eivät ole perusteita tietyn tavaramerkin vaatimiselle.

Puitejärjestelyssä hankinnat on tehtävä puitejärjestelyn osapuolilta eikä muilta toimittajilta voi pyytää tarjouksia. Hankintayksikkö ei ole voinut myöskään poiketa 6.9.2013 allekirjoittamastaan puitejärjestelyä koskevasta sopimuksesta. Hankintojen teknisistä ominaisuuksista on sovittu jo tuolloin.

Mikäli hankintayksikön olisi vastoin valittajien esittämää ollut mahdollista poiketa puitejärjestelystä, olisi hankintayksikön siinäkin tapauksessa tullut julkaista hankintailmoitus ja noudattaa hankintasäännöksiä. Kyseessä on joka tapauksessa hankintasäännösten vastainen suorahankinta eivätkä suorahankinnan käyttämiselle asetetut edellytykset ole täyttyneet. Puitejärjestelyyn valittujen toimittajien edustamat tuotteet ovat teknisesti yhteensopivia eikä hankintayksikkö ole osoittanut teknistä yhteensopimattomuutta näiltä osin.

Vastineet

Vaatimukset

Kotkan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää käsittelyluvat myöntämättä ja kummankin valittajan valitukset tutkimatta.

Perusteet

Käsittelylupien myöntämisille ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettuja perusteita.

Hankinnan arvon jäädessä alle kansallisen kynnysarvon asian käsittely ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Hankinnassa on kyse öljyntorjuntasuunnitelmaan 2009–2013 liittyvästä kerta- / täydennyshankinnasta. Hankittu hydraulinen pelastusvälinesarja täydentää hankintayksikön olemassa olevaa Holmatro-merkkistä kalustoa tai -merkkisiä välineitä. Yksittäiset palomiehet työskentelevät useilla eri paloasemilla ja useassa eri paloautossa. Pelastustoiminnan onnistumisen, rutiininomaisuuden ja työturvallisuuden vuoksi pelastusvälinesarjojen tulee olla niiden käyttäjien eli palomiesten kannalta samanlaisia. Valittajien myymät hydrauliset pelastusvälinesarjat eivät ole yhteensopivia muun merkkisten laitteiden kanssa. Pumppuyksikkö ja siinä käytettävät työvälineet tulee olla samalta valmistajalta ja laitteiden tulee lisäksi olla hyväksyttyjä kysymyksessä olevaan käyttöön. Koska hydraulisten pelastusvälineiden tulee olla teknisesti yhteensopivia, on välineet hankittu suorahankintana.

Hankintayksikön 21.10.2013 tekemä hankintapäätös § 114 on annettu tiedoksi Finsatec Oy:lle sähköpostilla 28.10.2013. Tamrex Oy:lle tätä hankintapäätöstä ei ole annettu tiedoksi, koska hankinta tehtiin erillishankintana.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valitusten tutkiminen

Valittajat ovat esittäneet, että kyseessä on puitejärjestelyyn perustuva hankinta ja että markkinaoikeuden tulisi myöntää asioissa käsittelylupa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 2 momentin mukaan hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 5 §:n 15 kohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, kuten hinnat ja suunnitellut määrät.

Hankintalain 31 §:n 2 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Puitejärjestelyn ehtoihin ei saa tehdä huomattavia muutoksia sen voimassaoloaikana. Puitejärjestelyä ei saa käyttää kilpailua vääristävällä, rajoittavalla tai estävällä tavalla.

Hankintalain 32 §:n 2 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa, puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä joko puitejärjestelyssä vahvistettujen ehtojen mukaisesti ilman kilpailuttamista tai, jos kaikkia ehtoja ei ole järjestelyssä vahvistettu, kilpailuttamalla puitejärjestelyyn otetut toimittajat puitejärjestelyn ja tarvittaessa tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti. Tarpeen vaatiessa puitejärjestelyn ehtoja voidaan täsmentää tai selkeyttää. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikön on puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen kilpailuttamisessa pyydettävä kirjallinen tarjous niiltä puitejärjestelyyn otetuilta toimittajilta, joilla on edellytykset hankinnan toteuttamiseen.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 3 momentin mukaan hankintalain 32 §:ssä tarkoitettuun puitejärjestelyyn perustuvaan hankintaan ei saa hakea valittamalla muutosta, jollei markkinaoikeus myönnä asiassa käsittelylupaa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on 9.10.2013 tiedustellut pelastusvälinesarjan hintaa sekä toimitusaikataulua puitejärjestelyyn kuuluvilta toimittajilta viittaamatta tässä yhteydessä kuitenkaan osakokonaisuutta "pelastuskalusto / hydrauliset pelastusvälineet / yhteensopivuus" koskevaan puitejärjestelyyn taikka muuhunkaan puitejärjestelyyn. Hankintayksikkö ei ole viitannut puitejärjestelyyn myöskään 21.10.2013 tekemässään hankintapäätöksessä § 114 ja se on markkinaoikeudessa ilmoittanut tehneensä kysymyksessä olevan pelastusvälinesarjan hankinnan erillisenä suorahahankintana, koska puitejärjestelyn piirissä olleilla toimittajilla ei ollut kysymyksessä olevan merkkistä laitetta valikoimissaan ja koska hankinnan arvo on ollut alle 30.000 euroa.

Asiassa saadun selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että nyt käsiteltävänä olevassa hankinnassa ei ole kysymys hankintalain 32 §:ssä tarkoitetusta puitejärjestelyyn perustuvasta hankinnasta, jonka osalta asian käsittely markkinaoikeudessa edellyttäisi hankintalain 86 §:n 3 momentissa tarkoitettua käsittelylupaa, eikä asiassa ole siten tarpeen arvioida käsittelyluvan myöntämisen edellytysten täyttymistä.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan muiden ohella kuntien viranomaisten on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 15 §:n mukaan hankintalakia ei sovelleta muun ohella tavarahankintoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 30.000 euroa.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut. Pykälän 3 momentin mukaan tilanteessa, jossa hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 15 §:ssä tarkoitetun kansallisen kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava kyseisen kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä siten kuin 4 luvussa säädetään. Hankintalain 17 §:n 5 momentin mukaan hankinnan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Hankintalain 20 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin tämän lain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 71) on tuotu esiin, että hankinnan jakamisen osiin tulee perustua todellisiin taloudellisiin tai teknisiin seikkoihin, jotka hankintayksiköiden tulee pystyä näyttämään tarvittaessa toteen. Lähtökohtana arvioinnissa on luontevan hankintakokonaisuuden määrittely. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulee katsoa kuuluvan samaan hankintakokonaisuuteen.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudelle, että Holmatro-merkkisen hydraulisen pelastusvälinesarjan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on 29.000 euroa. Hankintayksikön 21.10.2013 tekemän hankintapäätöksen § 114 mukaan pelkästään yhden hydraulisen pelastusvälinesarjan toteutunut arvonlisäveroton arvo on ollut 29.100 euroa. Hankintayksikkö on 9.10.2013 esittänyt toimittajille hydraulista pelastusvälinesarjaa koskevan hintatiedustelun, jossa on ilmoitettu, että pelastusvälinesarjoja tulee tilattavaksi yhdestä kahteen tuolloin kulumassa olleen vuoden aikana.

Hankinnan kokonaisarvoa laskettaessa on hankintalain 17 §:n 1 ja 3 momentin perusteella tullut ottaa huomioon hankinnan vaihtoehtoinen toteuttamistapa ja kaikkien hankinnan osien ennakoitu kokonaisarvo.

Markkinaoikeus katsoo, että laatiessaan yhteisen tarjouspyyntöön rinnastettavan tiedustelun koskien yhtä tai kahta hydraulista pelastusvälinesarjaa hankintayksikkö on lähtökohtaisesti pitänyt tarjouskilpailun kohdetta kokonaisuutena, joka on ollut luontevaa kilpailuttaa samanaikaisesti.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella edellä todettujen kahden hydraulisen pelastusvälinesarjan arvo ylittää selvästi hankintalain 15 §:ssä tarkoitetun tavarahankintojen kansallisen kynnysarvon ja valitusten tutkiminen kuuluu siten markkinaoikeuden toimivaltaan.

Hankintalain 5 §:n 8 kohdan mukaan ehdokkaalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on ilmoittanut halukkuutensa osallistua rajoitettuun menettelyyn, neuvottelumenettelyyn taikka kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn. Mainitun lainkohdan esitöiden (HE 50/2006 vp s. 52) sanamuodosta on tulkittavissa, että kyseessä ei ole esimerkiksi ehdokkaan käsitteen arvioinnin kannata tyhjentävä lista kaikista niistä hankintamenettelyistä, joihin toimittaja on ilmoittanut halukkuutensa osallistua.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on liitettävä tekemäänsä päätökseen muun muassa valitusosoitus, jossa selostetaan, miten asia on mahdollista saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön tekemä päätös perusteluineen sekä valitusosoitus ja oikaisuohje on annettava tiedoksi kirjallisesti niille, joita asia koskee. Päätös edellä mainittuine asiakirjoineen annetaan tiedoksi käyttäen ehdokkaan ja tarjoajan hankintayksikölle ilmoittamaa sähköistä yhteystietoa. Käytettäessä sähköistä yhteystietoa ehdokkaan ja tarjoajan katsotaan saaneen päätöksestä oheisasiakirjoineen tiedon sinä päivänä, jolloin mainitut asiakirjat sisältävä sähköinen viesti on vastaanottajan käytettävissä tämän vastaanottolaitteessa siten, että viestiä voidaan käsitellä. Tällaisena ajankohtana pidetään viestin lähettämispäivää, jollei asiassa esitetä luotettavaa selvitystä tietoliikenneyhteyksien toimimattomuudesta tai vastaavasta muusta seikasta, jonka johdosta sähköinen viesti on saapunut vastaanottajalle myöhemmin.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan hankintaoikaisun vireilletulo ja käsittely eivät vaikuta siihen määräaikaan, jonka kuluessa asianosaisella on tämän lain nojalla oikeus hakea muutosta valittamalla markkinaoikeuteen.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen. Pykälän 5 momentin 2 kohdan mukaan suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty. Säännöksen esitöiden (HE 190/2009 vp s. 62) mukaan säännöksen tarkoituksena on, että suorahankinnoissa vaatimusten esittäminen rajoitetaan enimmillään kuuteen kuukauteen hankintasopimuksen tekemisestä.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia suoraan sen valitsemilta toimittajilta julkaisematta hankintailmoitusta. Sekä Finsatec Oy että Tamrex Oy lukeutuvat näihin toimittajiin ja ovat ilmoittaneet halukkuutensa osallistua menettelyyn.

Markkinaoikeus katsoo, että markkinaoikeuteen 16.12.2013 saapuneet valitukset koskevat tosiasiallisesti pelastusjohtajan 21.10.2013 tekemää hankintapäätöstä § 114 eivätkä pelastusjohtajan 21.11.2013 tekemiä hankintaoikaisupäätöksiä §:t 137 ja 138. Valitukset ovat saapuneet markkinaoikeuteen 16.12.2013 eli kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on lähettänyt 21.10.2013 tekemänsä hankintapäätöksen Finsatec Oy:lle 28.10.2013 Finsatec Oy:n ilmoittamaan sähköpostiosoitteeseen. Hankintalain 87 §:n 1 momentissa säädetty päätöksen tiedoksiannosta laskettava 14 päivän määräaika valituksen tekemiselle markkinaoikeuteen olisi siten Finsatec Oy:n osalta lähtökohtaisesti päättynyt 11.11.2013. Hankintayksikön Finsatec Oy:lle 28.10.2013 lähettämä sähköpostiviesti on sisältänyt hankintapäätöksen ja oikaisuohjeen ja valitusosoituksen markkinaoikeuteen. Finsatec Oy:lle toimitetusta hankintapäätöksestä on sinänsä käynyt ilmi tieto Finsatec Oy:n asemaan vaikuttaneesta ratkaisusta ja hankintapäätöksen liitteenä on ollut lainmukainen valitusosoitus asian saattamiseksi markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 87 §:n säätämiseen johtanutta hallituksen esitystä (HE 190/2009 vp) koskevassa talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 2/2010 vp) on todettu muun ohella, että muutoksenhaun määräajan pidentäminen 14 päivästä 6 kuukauteen on mahdollista vain tilanteissa, joissa hankintapäätöksen tai valitusosoituksen puutteellisuus vaikuttaa muutoksenhakijan mahdollisuuksiin arvioida oikeussuojan tarvettaan.

Hankintayksikön antaman selvityksen mukaan se ei ole toimittanut hankintapäätöstä Tamrex Oy:lle.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön Finsatec Oy:lle toimittamassa hankintapäätöksessä ei ole ilmoitettu perusteita suorahankinnalle eikä hankintapäätöksestä ole asian tausta huomioiden ilmennyt edes sitä, että kysymys on suorahankinnasta. Hankintapäätöksen puutteellisuus on tältä osin voinut vaikuttaa siihen aikaan, jossa valittaja on toimittanut valituksen markkinaoikeudelle. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätös on ollut hankintalain 87 §:n 3 momentin tarkoittamin tavoin siten olennaisesti puutteellinen, että kyseisen lainkohdan mukainen kuuden kuukauden pituinen valitusaika tulee tässä asiassa sovellettavaksi.

Edellä esitetyin perustein asiassa ei ole estettä molempien valitusten tutkimiselle.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan hankintalain 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 27 §:n 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Hankintalain 28 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä tavarahankinta on lisätilaus, jonka tarkoituksena on aikaisemman toimituksen tai laitteiston osittainen korvaaminen tai laajentaminen. Edellytyksenä on, että toimittajan vaihtaminen johtaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisen materiaalin hankkimiseen, mikä aiheuttaisi yhteensopimattomuutta tai suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa. Tällaisten sopimusten ja uudistettavien sopimusten voimassaoloaika saa ainoastaan poikkeuksellisesti ylittää kolme vuotta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 76 ja 77) on todettu, että lain 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen, on sen käyttöedellytyksiä tulkittava suppeasti. Esitöiden mukaan hankintalain 27 §:n 2 kohdassa tarkoitettuna teknisenä seikkana kyseeseen voi tulla esimerkiksi poikkeuksellinen uusi tekninen ratkaisu tai hankinnan kohteen edellyttämä tietty käsityötaito, jota hankinnan toteuttaminen edellyttää. Hankintayksikön tulee kuitenkin pystyä osoittamaan, ettei ole olemassa vastaavaa tuotetta tai palvelua, jolla sama lopputulos voitaisiin saavuttaa.

Edelleen mainittujen esitöiden (s. 78) mukaan hankintalain 28 §:n 1 momentti edellyttää poikkeuksellisuutta lisätilausten tekemisessä. Normaalitapauksissa myös mahdollisten lisätilausten tarve on otettava huomioon hankinnan suunnittelussa ja toteuttamisessa. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on tulkittu tiukasti tekniseen yhteensopimattomuuteen liittyviä perusteita suorahankinnan tekemiselle. Tekniseen yhteensopivuuteen liittyvät perusteet sopimuksen antamiselle

vain yhdelle toimittajalle tulee pystyä yksityiskohtaisesti osoittamaan.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia nimenomaan Holmatro- merkkisistä hydraulisista pelastusvälinesarjoista. Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikkö ole asiassa yksityiskohtaisesti osoittanut, että vain yksi toimittaja pystyisi toimittamaan sellaisia teknisesti yhteensopivia hydraulisia pelastusvälinesarjoja, jotka eivät aiheuta suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa.

Se seikka, että vain yksi hankintayksikön kysymistä toimittajista on hankintahetkellä katsonut voivansa tarjota nimenomaan Holmatro-merkkisiä hydraulisia pelastusvälinesarjoja, ei ole hankintalaissa tarkoitettu peruste poiketa kilpailuttamisvelvoitteesta. Hankintayksikkö ei siten ole esittänyt selvitystä siitä, että teknisestä, taiteellisesta tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja on voinut toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, etteivät olosuhteet asiassa ole esitetyn selvityksen perusteella olleet sellaiset, että käsillä olisi myöskään ollut hankintalain 28 §:n 1 momentilla tarkoitettu suorahankintatilanne.

Suorahankinnan tekemiselle säädetyt edellytykset eivät näin ollen ole täyttyneet ja hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankinta hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätös on hankintayksikön ilmoituksen mukaan pantu täytäntöön. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajien asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Näin ollen, ja kun valittajat eivät ole edes jättäneet tarjouksia käsiteltävänä olevassa hankinnassa, asiassa ei voida todeta, että kummallakaan valittajista olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle kummallekaan valittajista ei siten ole, joten hyvitysmaksun määräämistä koskevat vaatimukset on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asioiden lopputuloksesta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Hankintayksikön korvattavaksi tulevien oikeudenkäyntikulujen kohtuullisen määrän arvioinnissa markkinaoikeus on ottanut huomioon, että valittajien kirjelmät ovat sisällöltään olennaisilta osin samoja ja saman asiamiehen laatimia.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valitukset.

Markkinaoikeus velvoittaa Kotkan kaupungin korvaamaan Finsatec Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla ja Tamrex Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen (eri mieltä), Sanna Holkeri ja Jukka Vanto.

Asiassa on äänestetty. Eri mieltä olevan jäsenen äänestyslausunto on liitetty päätökseen.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Myöhänen:

Olen samaa mieltä kuin markkinaoikeuden enemmistö muutoin paitsi valitusajan määräytymistä koskevien perustelujen osalta. Tältä osin lausun seuraavan.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei tässä pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Pykälän 5 momentin 2 kohdan mukaan suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 5 §:n 8 kohdan mukaan muun ohella tässä laissa ehdokkaalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on ilmoittanut halukkuutensa osallistua rajoitettuun menettelyyn, neuvottelumenettelyyn taikka kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn. Mainitun pykälän 9 kohdan mukaan muun ohella tässä laissa tarjoajalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on jättänyt tarjouksen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan muun ohella tässä laissa suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintayksikön antaman selvityksen mukaan Holmatro-merkkiset hydrauliset pelastusvälineet on hankittu suorahankintana, joka on pantu täytäntöön hankintasopimus tekemällä. Valituksen tekemiseen käsillä olevassa suorahankinnassa on sovellettava hankintalain 87 §:n 5 momentin mukaista kuuden kuukauden määräaikaa. Selvyyden vuoksi totean lisäksi, että kun kumpikaan valittajista ei ole jättänyt hankintayksikölle tarjousta, eikä kumikaan valittajista siten ole hankintalain 87 §:n 1 momentissa tarkoitettu tarjoaja, tai myöskään ehdokas, viimeksi mainittu säännös ei jo tästäkään syystä ole nyt merkityksellinen.

Katson, että markkinaoikeuteen 16.12.2013 saapuneet valitukset koskevat tosiasiallisesti pelastusjohtajan 21.10.2013 tekemää hankintapäätöstä § 114 eivätkä pelastusjohtajan 21.11.2013 tekemiä hankintaoikaisupäätöksiä §:t 137 ja 138. Valitukset ovat saapuneet markkinaoikeuteen 16.12.2013 eli kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Asiassa ei ole ilmennyt esteitä valitusten tutkimiselle.

HUOMAA Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.