MAO:375/14

ASIAN TAUSTA

Mänttä-Vilppulan kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) sosiaali- ja terveystoimi on ilmoittanut 16.9.2013 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskevasta hankinnasta.

Mänttä-Vilppulan kaupunginvaltuusto on 16.12.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 81 valinnut Pihlajalinna Oy:n tarjouksen.

Mänttä-Vilppulan kaupunginvaltuusto on 3.2.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 4 korjannut hankintapäätöstä siten, että tarjouskilpailun voittajaksi hankintapäätökseen on muutettu Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 23.000.000–28.000.000 euroa vuodessa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Attendo Oy ja Attendo Terveyspalvelut Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 11.186.000 euroa. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan Pihlajalinna Oy:n osallistumishakemus on ollut osallistumishakemusasiakirjoissa asetettujen ehdokkaan kokemusta koskevien vähimmäisvaatimusten vastainen ja olisi tullut hylätä.

Osallistumishakemusasiakirjoissa on edellytetty, että ehdokkaalla on kokemusta tiettyjen terveydenhuolto- ja sosiaalipalvelujen tuottamisesta. Lisäksi kyseisissä asiakirjoissa on edellytetty, että kutakin palvelujen osa-aluetta koskevan referenssin on tullut olla ehdokkaan itse toteuttama. Pihlajalinna Oy:n referensseinään esittämät toimitukset eivät ole olleet sen itsensä toteuttamia, vaan se on ilmoittanut referensseinään vuodeosasto- ja sairaalatoiminnan sekä suun terveydenhuollon osalta Jokilaakson Terveys Oy:n ja Mäntänvuoren Terveys Oy:n toteuttamia palveluja. Vaikka Pihlajalinna Oy omistaa mainituista yrityksistä yli 50 prosenttia, referenssit eivät ole sen omia.

Pihlajalinna Oy on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut ehdokkaan nimeksi "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni" ja ilmoittanut, ettei osallistumishakemusta ole tehty eikä tarjousta tehdä ryhmittymänä. Nämä tiedot on vahvistettu myös tarjouksessa. Hankintapäätöksessä on katsottu, että Pihlajalinna Oy on jättänyt tarjouksen yksin.

Lisäksi tarjousten vertailu on suoritettu virheellisesti. Pihlajalinna Oy on tarjouksessaan käyttänyt muiden yhtiöiden palvelutuotantokokemusta hyväkseen myös laadun vertailuperusteiden osalta.

Palveluiden yleiskuvausta koskevan vertailuperusteen osalta hankintayksikkö on virheellisesti katsonut, että Pihlajalinna Oy:llä olisi toimintamallinsa perusteella kokemusta sosiaalitoimesta. Tarjousvertailussa on virheellisesti huomioitu Pihlajalinna Oy:n kokemuksena Mäntävuoren Terveys Oy:n toteuttama palvelu, joka on lisäksi toteutettu hankintasäännösten vastaisella suorahankinnalla. Tarjoajien organisaatioiden kuvauksen osalta hankintayksikkö ei myöskään ole tosiasiallisesti vertaillut Pihlajalinna Oy:n organisaatiokaaviota, vaan vertailu on tehty Mäntänvuoren Terveys Oy:n ja valittajien organisaatiokaavioiden välillä.

Julkissektorin palvelutuotannon referenssejä koskevasta kohdasta Pihlajalinna Oy on saanut 40 pistettä liikaa. Pihlajalinna Oy on esittänyt referensseinään Jokilaakson Terveys Oy:n tai Mäntänvuoren Terveys Oy:n tuottamia palveluja. Näistä referensseistä olisi tullut antaa kustakin nolla pistettä.

Vastine

Vaatimukset

Mänttä-Vilppulan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.524 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Pihlajalinna Oy:n ja sen hallinnoiman konsernin tekemästä osallistumishakemuksesta ja tarjouksesta on käynyt ilmi, missä kokoonpanossa konserni on ollut osallistumassa tarjouskilpailuun. Hankintayksiköllä ei ole ollut aihetta puuttua siihen, ettei konsernia ole ilmoitettu ryhmittymäksi.

Pihlajalinna Oy on joka tapauksessa voinut vedota konserniyhtiöidensä voimavaroihin ja konserniyhtiöt ovat antaneet asianmukaiset sitoumukset voimavarojensa käytettävyydestä. Hankintayksiköllä ei ole ollut aihetta epäillä näiden voimavarojen riittävyyttä.

Pihlajalinna Oy on ilmoittanut osallistumishakemuksessaan ja tarjouksessaan käyttävänsä palvelujen tuottamisessa Jokilaakson Terveys Oy:tä, Mäntänvuoren Terveys Oy:tä, Visita Oy:tä, Hoitokoti Johanna Oy:tä ja Dextra Oy:tä, jotka ovat sen konserniyhtiöitä. Konserniyhtiöiden roolit palvelujen toteuttamisessa kuuluvat konsernin sisäisen yhteistyön piiriin. Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni ovat siten voineet osallistua tarjouskilpailuun nimenomaan konsernina.

Hankintapäätöksessä voittaneen tarjoajan nimi on lyhentynyt muotoon Pihlajalinna Oy, vaikka nimi olisi tullut kirjata siten kuin ehdokas ja tarjoaja oli sen itse ilmoittanut eli "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni". Tällä seikalla ei ole asiassa käytännön merkitystä, mutta selvyyden vuoksi hankintayksikkö oikaisee hankintapäätöstä ehdokkaan ja tarjoajan nimen osalta.

Kuultavan lausunto

Pihlajalinna Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Attendo Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.730 eurolla viivästyskorkoineen.

Osallistumishakemuksessa on selvästi ilmoitettu, että ehdokkaana on ollut Pihlajalinna Oy ja sen emoyhtiönä hallinnoima Pihlajalinna-konserni. Osallistumishakemus on lisäksi sisältänyt selvityksen konsernista ja erilliset sitoumukset niiltä konserniyhtiöiltä, joiden resursseja hankinnan toteuttamisessa käytettäisiin ja joiden toimituksia on ilmoitettu referensseinä. Hankintasäännösten mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta ehdokkaan tai tarjoajan sekä näiden muiden tahojen välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta.

Valitus on perustunut pelkästään muodolliseen seikkaan eli siihen, että osallistumishakemuksessa ei ole ilmoitettu Pihlajalinna Oy:n tehneen osallistumishakemustaan ja tarjoustaan ryhmittymänä. Kyseisellä seikalla ei ole asiassa mitään merkitystä.

Vastaselitys

Valittajat ovat muun ohella esittäneet, että sillä, onko tarjous tehty ryhmittymänä, on asiassa oikeudellista merkitystä. Ryhmittymän jäsenten vastuu on yhteisvastuuta ja osallistumishakemusohjeen mukaan hankintasopimuksen tekeminen ryhmittymän kanssa edellyttää ryhmittymään kuuluvien yritysten yhteisvastuullista sitoutumista sopimukseen. Ryhmittymän jokaisen jäsenen on tullut allekirjoittaa osallistumishakemus. Pihlajalinna-konserniin kuuluvia yhtiöitä ei ole osallistumishakemuksessa yksilöity eikä hankintayksikkö siten ole voinut tietää, mitkä yhtiöt kuuluvat ryhmittymään. Pihlajalinna Oy:n tarjouksensa liitteenä antama selvitys on käsittänyt vain osan sen konserniyhtiöistä. Mikäli konserni olisi tosiasiassa jättänyt ryhmittymätarjouksen, tulisi kaikkien konserniin kuuluvien yhtiöiden olla yhteisvastuussa, mikä ei ilmene osallistumishakemuksesta tai tarjouksesta. Osallistumishakemuslomakkeen mukaan ehdokkaan taloudellisen tilanteen osalta edellytetyt tiedot on tullut ilmoittaa erikseen ryhmittymän kunkin jäsenen osalta. Pihlajalinna Oy:n tarjousta ei ole jätetty ryhmittymänä eikä sen konserniyhtiöistä ole ilmoitettu vaadittuja tietoja.

Hankintasäännökset eivät tunne tilannetta, että tarjoajana toimisi konserni, joka ei ole itsenäinen oikeushenkilönsä. Kysymyksessä on normaali alihankintasuhde konsernin sisällä, jolloin Pihlajalinna Oy on valittu palveluntuottajaksi.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on useissa kohdissa esitetty vaatimus, että referenssien on tullut olla ehdokkaan itsensä toteuttamia eli muiden tahojen referenssejä ei huomioida. Konserniyhtiöiden antamat sitoumukset niiden voimavarojen käytöstä eivät vaikuta edellä todettuun seikkaan. Tarjouspyyntö ei ole mahdollistanut sitä, että sitoumuksen antaneiden tahojen referenssit olisivat käytettävissä tarjoajien soveltuvuutta arvioitaessa tai tarjousvertailussa. Muiden tahojen voimavaroihin vetoaminen hankinnan toteuttamisessa on eri asia kuin vaatimus siitä, että referenssien on tullut olla tarjoajan omia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisäkirjelmän, jossa se on muun ohella esittänyt, että hankintapäätös on voinut kohdistua Pihlajalinnaan konsernina. Ryhmittymänä tarjottaessa ryhmittymältä ei saa edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa vielä tarjousten tai osallistumishakemusten tekemistä varten. Vasta sopimuksentekovaiheessa hankintayksikkö voi edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa, jos se on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaista toteuttamista varten. Hankintayksiköllä ei kuitenkaan ole suoranaista velvollisuutta vaatia hankintasopimuksen tekemistä tietyn tai tiettyjen oikeushenkilöiden kanssa. Hankintapäätös on voinut kohdistua konserniin ja vasta sopimuksentekovaiheessa voidaan tarkentaa konserniyhtiöiden osallisuus hankintasopimuksessa.

Asiassa on ensisijaisesti kyse ehdokkaita ja tarjoajia koskevien soveltuvuusehtojen tulkinnasta. Soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on tähän liittyvää harkintavaltaa. Hankinnan kohteena on ollut mittava sosiaali- ja terveyspalveluiden kokonaisulkoistus. Näin ollen tarjoajan taloudelliset ja tekniset vaatimukset on pyritty laatimaan siten, että neuvotteluun valikoituisivat palveluntarjoajat, joilla varmasti on riittävä vakavaraisuus, osaaminen ja kokemus. Esimerkiksi vaatimuksella siitä, että tarjoajan referensseinä tulee esittää vain sen omia referenssejä, on tähdätty siihen, etteivät menettelyyn ilmoittautuisi aivan perusteilla olevat tai lyhyen aikaa toimineet yritykset. Vaikka perustettavia yhtiöitä ei sinänsä saakaan syrjiä, lienee ymmärrettävää, että kyseessä olevan laajuiseen hankintaan sellainen ei tarjoajana tulisi kysymykseen.

Merkitystä ei ole sillä, että Pihlajalinna Oy on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut olevansa konserni eikä ryhmittymä. Ryhmittymän käsitettä ei ole määritelty hankintasäännöksissä mitenkään. Hankintasäännöksistä ei ilmene, onko konserni jo pelkästään muotonsa takia ryhmittymä. Kun voittanut tarjoaja on tarjonnut konsernina, se on voinut perustellusti arvioida, että sen ei tarvitse esiintyä ryhmittymänä.

Olennaista on kuitenkin, että Pihlajalinna-konserni on tosiasiallisesti toimittanut selvitykset yhtiöistä, jotka palvelua sopimuskaudella tulisivat toimittamaan. Lisäksi se on toimittanut neljän tytäryhtiön sitoumukset, joissa tytäryhtiöt vakuuttavat, että niiden tekniset ja taloudelliset resurssit ovat ehdokkaan käytössä, ja joissa ne ovat lisäksi sitoutuneet yhteisvastuuseen hankintasopimuksen mukaisista velvoitteista. Tällaisten sitoumusten pyytäminen kuuluu hankintayksikön harkintavallan piiriin sen arvioidessa, mitä on pidettävä uskottavana selvityksenä esimerkiksi ryhmittymään osallistuvien tahojen taloudellisien ja teknisien voimavarojen saatavilla olosta.

Vaikka osallistumishakemus olisi ollut epäselvä tai ristiriitainen, tämä seikka ei olisi tehnyt siitä hankintasäännösten vastaista. Hankintayksikkö olisi joka tapauksessa voinut pyytää Pihlajalinna-konsernilta tähän liittyvää täsmennystä.

Kun Pihlajalinna-konsernia on tarkasteltu yhtenä tarjoajana, on selvää, että konserniyhtiöiden toteuttamat referenssit on voitu hyväksyä näytöksi tarjoajan soveltuvuudesta ja huomioida myös tarjousvertailussa. Lisäksi tarjouksissa, joihin sisältyy sitoumus jonkin toisen yksikön voimavarojen käyttämiseen, tällaisen sitoumuksen antajan referenssit voidaan ottaa huomioon tarjousvertailussa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskeva hankinta. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Näihin hankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä tarjouskilpailuun osallistumisesta ryhmittymänä 61 §:ssä säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 7 kohdan mukaan toimittajalla tarkoitetaan luonnollista henkilöä, oikeushenkilöä tai julkista tahoa taikka edellä tarkoitettujen tahojen ryhmittymää, joka tarjoaa markkinoilla tavaroita tai palveluja taikka rakennustyötä tai rakennusurakoita. Pykälän 8 kohdan mukaan ehdokkaalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on ilmoittanut halukkuutensa osallistua rajoitettuun menettelyyn, neuvottelumenettelyyn taikka kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn. Pykälän 9 kohdan mukaan tarjoajalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on jättänyt tarjouksen.

Hankintalain 69 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava.

Hankintalain 71 §:n mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Tarjouskilpailusta tulee pykälän 2 momentin mukaan sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan pykälän mukaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä tavara- ja palveluhankintojen osalta luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä toimituksista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Hankintalain 61 §:n 1 momentin mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä. Hankintayksikkö ei saa edellyttää ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymältä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumispyynnön tekemistä varten. Ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää tiettyä oikeudellista muotoa sopimusaikana, jos se on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.

Hankintamenettelyn arviointi

Asiassa on ollut kyse sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskevasta hankinnasta. Hankintamenettelynä on ollut neuvottelumenettely, johon tarjoajat on valittu niiden ehdokkaiden joukosta, jotka ovat jättäneet osallistumishakemuksen ja joiden hankintayksikkö on katsonut täyttävän ehdokkaita koskevat vähimmäisvaatimukset.

Tarjouskilpailuasiakirjoihin sisältyneen osallistumishakemusohjeen kohdassa 8.1 "Vähimmäisvaatimukset" ja lisäksi osallistumishakemuslomakkeen kohdassa 5 "Referenssit" on lueteltu ne referenssejä koskevat soveltuvuusvaatimukset, jotka ehdokkaiden on tullut täyttää. Sanotussa kohdassa on lueteltu ne terveydenhuoltolain ja sosiaalilainsäädännön mukaiset palvelut, joiden tuottamisesta ehdokkaalla on vähintään tullut olla kokemusta. Tällainen palvelu on muun ohella ollut terveydenhuoltolain 26 §:n mukainen suun terveydenhuolto. Lisäksi edellä mainitussa osallistumishakemusohjeen kohdassa on muun ohella ilmoitettu, että referenssien on oltava ehdokkaan itse toteuttamia ja jos ehdokas on ryhmittymä, jonkun ryhmittymän jäsenen itse toteuttamia.

Osallistumishakemusohjeen kohdassa 11.4 "Ryhmittymänä tarjoaminen" on muun ohella ilmoitettu, että se, mikä ohjeessa ja muissa hankintaan liittyvissä asiakirjoissa koskee ehdokasta, koskee myös ehdokkaana olevaa ryhmittymää, ja että ryhmittymän jokaisen jäsenen tulee allekirjoittaa osallistumishakemus. Lisäksi edellä mainitun kohdan mukaan sopimuksen tekeminen ryhmittymän kanssa edellyttää ryhmittymään kuuluvien yritysten yhteisvastuullista sitoutumista sopimuksen velvoitteisiin ja vastuisiin.

Myös kohdassa 11.3 "Osallistumishakemuksen allekirjoittaminen" on ilmoitettu, että mikäli osallistumishakemus tehdään ryhmittymänä, on kaikkien ryhmittymän jäsenten allekirjoitettava osallistumishakemus.

Osallistumishakemusohjeen kohdassa 11.6 "Muiden tahojen voimavaroihin vetoaminen" on muun ohella todettu, että ehdokas voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta, mutta ehdokkaan on osoitettava näyttö näiden voimavarojen käytettävyydestä. Ehdokkaan on ohjeen mukaan osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta ja teknistä suorituskykyä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Todisteena vaatimusten täyttämisestä voidaan esittää sitoumus, jolla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä. Tällaisen sitoumuksen malli on ollut osallistumishakemusohjeen liitteenä 4.

Tarjouskilpailuasiakirjoihin on sisältynyt myös osallistumishakemuslomake, joka ehdokkaiden on tullut täyttää ja allekirjoittaa. Kyseisessä lomakkeessa on ollut kohta "Ryhmittymänä osallistuminen ja tarjoaminen", jossa on tullut ilmoittaa rasti asiaan kuuluvaan ruutuun merkitsemällä, tehdäänkö osallistumishakemus sekä myöhempi tarjous ryhmittymänä vai ei. Lomakkeessa on lisäksi edellytetty ilmoitettavan ryhmittymään kuuluvien yritysten nimet ja y tunnukset.

Ehdokkaan on tullut täyttää ja liittää osallistumishakemuslomakkeeseen referenssilomake, josta ilmenee, miten ehdokas täyttää vähimmäisvaatimuksen, joka on koskenut ehdokkaan kokemusta lomakkeessa lueteltujen terveydenhuolto- ja sosiaalilainsäädännön mukaisten palvelujen tuottamisesta. Lomakkeessa on todettu, että vähimmäisvaatimuksena olevat referenssit eivät vaikuta vertailuun, vaan koskevat tarjoajan soveltuvuutta eli kykyä suoriutua hankinnasta. Lomakkeessa on samoin kuin osallistumishakemusohjeessa todettu, että kyseistä vähimmäisvaatimusta koskevien referenssien on oltava ehdokkaan itse toteuttamia ja jos ehdokas on ryhmittymä, referenssien on oltava jonkun ryhmittymän jäsenen itse toteuttamia.

Osallistumishakemuslomakkeen kohdassa 2 "Ehdokkaan taloudellinen tilanne" ehdokkaan on tullut ilmoittaa, ovatko sen taloudelliset edellytykset hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät ja täyttävätkö ne erillisen liitelomakkeen mukaiset vaatimukset. Osallistumishakemuslomakkeeseen on tullut liittää täytettynä Ehdokkaan taloudelliset edellytykset -lomake siinä mainittuine todistuksineen ja selvityksineen. Ryhmittymän osalta osallistumishakemuslomakkeessa on ilmoitettu, että hankintayksikkö arvioi ehdokkaan taloudellisen aseman kokonaisuutena siten, että se vastaa kyseessä olevassa kohdassa kuvattua. Kunkin ryhmittymän jäsenen tiedot on tullut ilmoittaa erikseen.

Lisäksi osallistumishakemuksen liitteeksi on tullut antaa todistukset verojen maksamisesta, lakisääteisten eläkevakuutusten ottamisesta ja lakisääteisten eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta. Jos tarjous on tehty ryhmittymänä, myös tämä vaatimus on lomakkeen mukaan koskenut kaikkia ryhmittymän jäseniä. Lomakkeessa on vielä todettu, että ehdokas suljetaan tarjouskilpailusta, jos se ei täytä taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä referenssejä koskevia vähimmäisvaatimuksia.

Valittajat ovat esittäneet, että voittaneen tarjoajan osallistumishakemus on ollut osallistumishakemusasiakirjoissa asetettujen ehdokkaan kokemusta koskevien vähimmäisvaatimusten vastainen ja se olisi tullut hylätä. Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjouksessa referensseinä esitetyt konserniyhtiöiden toimitukset eivät ole olleet tarjouskilpailuasiakirjoissa edellytetyllä tavalla voittaneen tarjoajan itsensä toteuttamia. Voittaneen tarjoajan osallistumishakemusta ja tarjousta ei ole tehty ryhmittymänä eikä konserniyhtiöiden referenssejä siten olisi saanut käyttää tämän tarjoajan soveltuvuutta arvioitaessa.

Voittanut tarjoaja on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut ehdokkaana olevan "Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni" ja antanut Pihlajalinna Oy:n y-tunnuksen. Ryhmittymänä osallistumista koskevaan lomakkeen kohtaan voittanut tarjoaja on merkinnyt rastin ruutuun, jonka mukaan osallistumishakemusta ei ole tehty ryhmittymänä. Osallistumishakemuksen on allekirjoittanut Pihlajalinna Oy:n toimitusjohtaja.

Voittaneen tarjoajan osallistumishakemuksen liitteinä ovat olleet ehdokkaan taloudelliset edellytykset -lomake, todistukset verojen ja eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta, referenssilomake, alihankkijaselvitys, muiden tahojen voimavarojen käyttöä koskevat sitoumukset sekä selvitys Pihlajalinna-konsernista.

Ehdokkaan taloudelliset edellytykset -lomakkeessa ehdokkaaksi on ilmoitettu Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni. Lomakkeessa on edellytetty ehdokkaan toimittavan hakemuksensa liitteenä pankin tai luottolaitoksen selvityksen yrityksen taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta sisältäen riskiluokituksen sekä kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta yrityksen tilinpäätösasiakirjat, konsernitilinpäätöksen, todistuksen yrityksen kokonaisliikevaihdosta ja todistuksen liikevaihdosta hankintasopimuksen kohteena olevalta toimialalta. Lomakkeessa on lisäksi todettu, että jos osallistumishakemuksen ja tarjouksen jättävä yhtiö on osa konsernia, tunnusluvut ja selvitykset tulee esittää siitä konsernista, johon yhtiö kuuluu.

Voittanut tarjoaja on osallistumishakemuslomakkeen liitteinä toimittanut muun ohella Pihlajalinna Oy:tä koskevan Suomen Asiakastieto Oy:n Rating Alfa -raportin, Pihlajalinna Oy:n tilinpäätösasiakirjat mukaan lukien niihin sisältyneet konsernitilinpäätökset kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta, Pihlajalinna-konsernia koskevan todistuksen liikevaihdosta kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta ja Pihlajalinna Oy:tä koskevat todistukset verojen ja eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta.

Myös muiden tahojen voimavarojen käyttöä koskevissa neljän Pihlajalinna-konserniin kuuluvan yhtiön antamissa sitoumuksissa ehdokkaaksi on ilmoitettu Pihlajalinna Oy:n emoyhtiönä hallinnoima Pihlajalinna-konserni. Lisäksi sitoumuksissa on ilmoitettu, että sitoumuksenantaja on osa Pihlajalinna-konsernia ja että ehdokas on ilmoittanut hakemuksessaan konserniyhtiöidensä voimavaroja täyttääkseen teknistä tai taloudellista suorituskykyä koskevat vaatimukset tai arvioitavat asiat. Kukin sitoumuksenantaja on vahvistanut, että sen tekniset ja taloudelliset voimavarat ovat mahdollisessa toimituksessa ehdokkaan käytettävissä. Allekirjoituksella sitoumuksenantaja on ilmoittanut sitoutuvansa vastaamaan yhteisvastuullisesti sopimuksen mukaisista velvoitteista.

Pihlajalinna-konsernia koskevassa selvityksessä on ilmoitettu osallistumishakemuksen ja tarjouksen jättäjäksi Pihlajalinna Oy. Selvityksessä on kerrottu Pihlajalinna Oy:n hallinnoivan emoyhtiönä Pihlajalinna-konsernia. Selvityksessä on myös lueteltu, mitä yhtiöitä konserniin muun muassa kuuluu.

Referenssilomakkeessa ehdokkaaksi on ilmoitettu Pihlajalinna Oy:n emoyhtiönä hallinnoima Pihlajalinna-konserni. Vähimmäisvaatimuksia koskevien referenssien osalta voittanut tarjoaja on ilmoittanut suun terveydenhuollon referenssiksi suun terveydenhuollon palveluiden tuottamisen Mänttä-Vilppulan asukkaille 1.1.2013–31.12.2013. Referenssilomakkeessa ei ole ilmoitettu palveluiden toteuttajayhtiöitä. Asiassa esitetystä muusta selvityksestä on käynyt kuitenkin ilmi, että edellä mainitun referenssinä esitetyn palvelun on tuottanut Mäntänvuoren Terveys Oy. Hankintayksikkö ja Pihlajalinna Oy eivät ole markkinaoikeudessa kiistäneet sitä, että palvelun toteuttajana on ollut sanottu yhtiö eikä Pihlajalinna Oy itse.

Sen arvioimiseksi, onko Mäntänvuoren Terveys Oy:n tuottama palvelu voitu ottaa huomioon voittaneen tarjoajan referenssinä, asiassa on ensin arvioitava, onko voittaneen tarjouksen tehnyt Pihlajalinna Oy yksin vai sanottu yhtiö yhdessä konserniyhtiöiden kanssa niiden muodostamana kokonaisuutena. Edellä todetuin tavoin osassa voittaneen tarjoajan osallistumishakemus ja tarjousasiakirjoista ehdokkaaksi tai tarjoajaksi on nimetty Pihlajalinna Oy ja sen hallinnoima konserni sekä osassa pelkkä emoyhtiö Pihlajalinna Oy. Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan osallistumishakemus- ja tarjousasiakirjat ovat sisältäneet jossain määrin ristiriitaisia tietoja ehdokkaan ja tarjoajan osalta.

Hankintalain 5 §:n 7−9 kohtien mukaan ehdokkaana tai tarjoajana voi toimia luonnollinen henkilö, oikeushenkilö tai julkinen taho taikka edellä tarkoitettujen tahojen ryhmittymä. Koska konserni ei itsessään ole oikeushenkilö, vaan koostuu erillisistä siihen kuuluvista oikeushenkilöistä, markkinaoikeus toteaa, että konserni ei voi itsessään toimia ehdokkaana tai tarjoajana. Konserniyhtiöt voivat kuitenkin yhdessä toimia hankintalain 61 §:n 1 momentissa tarkoitettuna ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymänä. Näin ollen referenssinä esitettyä Mäntänvuoren Terveys Oy:n toteuttamaa toimitusta on pidettävä tarjouskilpailuasiakirjoissa edellytetyllä tavalla voittaneen tarjoajan itsensä toteuttamana vain siinä tapauksessa, että Mäntänvuoren Terveys Oy on ollut Pihlajalinna Oy:n ohella tarjoajana.

Voittanut tarjoaja on nimenomaisesti ilmoittanut osallistumishakemuslomakkeellaan, ettei hakemusta ole jätetty ryhmittymänä, eikä se ole osallistumishakemuslomakkeensa ryhmittymänä tarjoamista koskevassa kohdassa yksilöinyt ryhmittymän jäsenten nimiä tai antanut y-tunnusta kuin Pihlajalinna Oy:stä. Lisäksi osallistumishakemusasiakirjoissa kaikilta ryhmittymään kuuluvilta yhtiöiltä edellytetyt todistukset verojen ja eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta on toimitettu ainoastaan Pihlajalinna Oy:n osalta eikä muista konserniyhtiöistä. Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Pihlajalinna Oy on ollut ehdokkaana ja tarjoajana yksin eikä yhdessä konserniyhtiöiden kanssa ryhmittymänä.

Markkinaoikeus toteaa, että ehdokas ja tarjoaja vastaavat osallistumishakemuksensa ja tarjouksensa tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisuudesta. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset ovat täyttyneet. Hankintayksikön on kuitenkin suljettava tarjouskilpailusta sellaiset ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuutta koskevia ehdottomia vähimmäisvaatimuksia.

Kun hankintayksikkö on tarjouskilpailuasiakirjoissa nimenomaisesti edellyttänyt soveltuvuutta koskevana vähimmäisvaatimuksena referenssien olevan ehdokkaan itsensä toteuttamia tai ryhmittymän ollessa kysymyksessä jonkun ryhmittymän jäsenen itse toteuttamia, markkinaoikeus katsoo, ettei Pihlajalinna Oy ole täyttänyt soveltuvuutta koskevaa vähimmäisvaatimusta siltä osin kuin se on ilmoittanut referenssinään Mäntänvuori Oy:n toteuttaman toimituksen.

Tarjouskilpailuasiakirjat eivät edellä mainitun vaatimuksen vuoksi ole mahdollistaneet myöskään sitä, että ehdokas tai tarjoaja vetoaisi hankintalain 61 §:n 2 momentin tarkoittamalla tavalla muiden tahojen voimavaroihin vähimmäisreferenssivaatimukset täyttääkseen. Markkinaoikeus katsoo, että Pihlajalinna Oy:n osalta merkitystä asiassa ei siten ole myöskään sillä, että se on toimittanut sinänsä asianmukaiset sitoumukset niiltä konserniyhtiöiltään, joiden voimavaroihin se on aikonut tukeutua.

Markkinaoikeus katsoo, että osallistumishakemus ei ole täyttänyt tarjouskilpailuasiakirjojen mukaisia pakollisia vähimmäisvaatimuksia myöskään siinä tapauksessa, että ehdokkaana ja tarjoajana olisi edellä todetusta poiketen pidettävä Pihlajalinna Oy:stä ja sen neljästä konserniyhtiöstä muodostuvaa ryhmittymää. Edellä todetun mukaisesti osallistumishakemuksen liitteeksi on tullut antaa muun ohella todistukset verojen maksamisesta, lakisääteisten eläkevakuutusten ottamisesta ja lakisääteisten eläkevakuutusmaksujen suorittamisesta kaikkien ryhmittymän jäsenien osalta. Kyseiset todistukset on kuitenkin annettu vain Pihlajalinna Oy:n osalta.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että riippumatta siitä, onko ehdokkaana ja tarjoajana ollut Pihlajalinna Oy yksin vai ryhmittymänä yhdessä konserniyhtiöidensä kanssa, hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden sekä tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden uudelleen, vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Mänttä-Vilppulan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa sosiaali- ja perusterveydenhuollon palvelujen ulkoistamista koskevan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus sekä tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Mänttä-Vilppulan kaupunginvaltuuston 16.12.2013 tekemän hankintapäätöksen § 81 ja hankintaoikaisupäätöksen 3.2.2014 § 4. Markkinaoikeus kieltää Mänttä-Vilppulan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 5.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Mänttä-Vilppulan kaupungin korvaamaan Attendo Oy:n ja Attendo Terveyspalvelut Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Mänttä-Vilppulan kaupungin ja Pihlajalinna Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asiasta on annettu välipäätös korkeimmassa hallinto-oikeudessa 30.9.2014 taltionumero 2906 ja lopullinen ratkaisu 27.4.2014 taltionumero 1078.