MAO: 370/14

ASIAN TAUSTA

Vaasan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 15.6.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta röntgenlaitteiden sekä kaiku-, ultraääni- ja dopplerkuvauslaitteiden tavarahankinnasta, jolle on hankintailmoituksessa annettu nimi "Kuvantamistutkimukset". Hankintailmoituksessa ei ole ollut mainintaa sopimuksen kattamasta määrästä tai sopimuksen laajuudesta, mutta hankinta on sisältänyt neljän vuoden optiokauden kahden vuoden jaksoissa. Hankintayksikkö ei ole asetettuun määräaikaan mennessä saanut yhtään tarjousta.

Vaasan kaupunki on ilmoittanut 24.1.2014 julkaistulla EU-jälki-ilmoituksella Mehiläinen Oy:n kanssa 1.11.2013 tehdystä sopimuksesta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 400.000 euroa.

Hankintasopimus on hankintayksikön ilmoituksen mukaan allekirjoitettu 1.11.2013.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Suomen Terveystalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 120.000 euroa. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua sekä määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tehdessään kuvantamistutkimuspalveluita koskevan hankinnan Mehiläinen Oy:ltä suorahankintana.

Hankintayksikkö on perustellut suorahankintaa sillä, ettei se ole saanut hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoitettuun määräaikaan mennessä yhtään tarjousta. Perustetta suorahankinnan tekemiselle ei ole kuitenkaan ollut, koska syynä sille, ettei kysymyksessä olevassa hankinnassa ole saatu yhtään tarjousta, on ollut virheellinen hankintailmoitus. Käsillä ei ole ollut myöskään tilanne, jossa suorahankinta olisi ollut äärimmäisen kiireen vuoksi ennalta arvaamattomista syistä välttämätöntä.

Hankintayksikön julkaisema hankintailmoitus, samoin kuin hankintasopimuksen osalta julkaistu jälki-ilmoitus, on koskenut tavarahankintaa ja siinä on virheellisesti käytetty röntgenlaitteisiin viittaavaa CPV-koodia 33111000-1 sekä alanimikkeistönä kaiku-, ultraääni- ja dopplerkuvauslaitteisiin viittaavaa CPV-koodia 33112000 8, vaikka hankinnan kohteena ovat tosiasiallisesti olleet lääketieteelliset kuvantamispalvelut. Virheellisen, tavarahankinnoille tarkoitetun CPV-koodin käyttö hankintailmoituksessa on estänyt potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun. Asiassa ei ole merkitystä sillä, onko hankinnan kohde hankintailmoituksessa kuvattu sanallisesti oikein.

Valittaja on saanut tiedon hankinnasta sattuman kautta, eikä se ole ennen jälki-ilmoitusta ollut tietoinen hankintamenettelystä. Valittajan toimialana ovat yksityiset terveydenhuoltopalvelut, minkä vuoksi se seuraa vain sanottuun alaan liittyviä palvelualojen CPV-koodeja.

Suorahankinnan kohde on poikennut hankintailmoituksessa ilmoitetusta, koska kohde on ollut palveluhankinta ilmoitetun tavarahankinnan sijasta. Hankintayksiköllä on edelleen hankintaoikeudellisten periaatteiden johdosta suorahankinnankin osalta velvollisuus kartoittaa olemassa olevat tarjoajat sekä kohdella näitä tasapuolisesti ja syrjimättömästi, minkä ei voida katsoa toteutuneen tässä tapauksessa hankintayksikön pyydettyä tarjousta ainoastaan yhdeltä potentiaaliselta tarjoajalta. Hankintayksikön menettelyä voidaankin pitää erityisen moitittavana ottaen huomioon hankinnan kokonaisarvo ja hankintamenettelyn virheellisyys sekä se, että hankintayksikkö on aikaisemminkin kilpailuttanut hankintoja virheellistä CPV-koodia käyttäen.

Hyvitysmaksun määräämiselle on olemassa perusteet, koska valittajalla olisi ollut tosiasiallinen mahdollisuus menestyä virheettömässä hankintamenettelyssä. Koska hankintasopimus on jo tehty, ei valittajalla ole myöskään käytössään muita oikeussuojakeinoja. Koska sopimuskauden lyhentäminen ja seuraamusmaksun määrääminen eivät sellaisenaan suojaa riittävästi valittajan oikeutettua intressiä eivätkä korvaa kärsittyä vahinkoa saati vastaa hankintayksikön menettelyn moitittavuutta, on asiassa ensisijaisesti määrättävä hyvitysmaksu.

Valittaja on Suomen suurin terveyspalveluiden tuottaja, jonka tarjoamat kuvantamispalvelut kattavat röntgen-, ultraääni-, mammografia-, luuntiheysmittaus-, tietokonetomografia-, kartiokeila- sekä magneettitutkimukset. Valittaja tarjoaa Suomessa kiinteitä kuvantamispalveluita 39 toimipaikassa, Vaasa mukaan lukien, ja lisäksi magneettitutkimuksia toteutetaan neljän liikkuvan magneettikuvantamisyksikön avulla. Valittajan palveluksessa on huomattava määrä kysymyksessä olevan alan erikoislääkäreitä ja hoitajia ja se vastaa merkittävästä osasta kuvantamistutkimusten tuottamisesta sekä yksityis- ja yritys- että julkisasiakkaille. Valittajan julkiselle sektorille tarjoamat hinnat ovat olleet röntgen- ja ultraäänitutkimusten osalta arviolta 20 prosenttia ja magneettikuvausten osalta arviolta 70 prosenttia edullisemmat kuin Mehiläinen Oy:n hinnoittelu nyt kysymyksessä olevassa sopimuksessa.

Vaadittu hyvitysmaksu vastaa määrältään 15 prosenttia hankinnan ennakoidusta kokonaisarvosta. Hyvitysmaksuvaatimuksen määrä on perusteltu ottaen huomioon muun ohella hankintayksikön menettelyn moitittavuus sekä se, että hankintasopimuksen liitteen hinnat ovat poikkeuksellisen korkeita ja sopimuskausi poikkeuksellisen pitkä. Kuvantamispalveluiden käyttökateprosentit ovat varsin korkeita, eikä vaaditun hyvitysmaksun määrä edes kattaisi kokonaan valittajalle aiheutunutta vahinkoa.

Myös sopimuskauden lyhentämiselle ja seuraamusmaksun määräämiselle asetetut edellytykset täyttyvät.

Vastine

Vaatimukset

Vaasan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti tehdessään hankinnan Mehiläinen Oy:ltä. Hankintayksikkö on julkaissut hankintaa koskevan hankintailmoituksen ilmoittaen sopimuksen nimeksi "kuvantamistutkimukset" ja käyttäen ilmoituksessa tavarahankintaa (röntgenlaitteet, kaiku-, ultraääni- ja dopplerkuvauslaitteet) koskevia CPV-koodeja 33111000 ja 33112000. Hankintayksikkö ei ollut saanut asetettuun määräaikaan mennessä yhtään tarjousta, minkä johdosta se siirtyi pikaisesti neuvottelumenettelyyn. Kiireen vuoksi neuvottelut käytiin vain yhden tiedossa olevan tarjoajan kanssa. Silloiset palveluntuottajat (Vaasan kaupunki ja Vaasan sairaanhoitopiiri) olivat ilmoittaneet Vaasan Aluetyöterveydelle, ettei niillä ole kapasiteettia Vaasan Aluetyöterveyden kuvantamistutkimusten suorittamiseen 1.10.2013 jälkeen. Hankinnasta neuvoteltaessa on arvostettu laadun osalta tarjouspyynnössä ilmoitettuja asioita. Sopimuksenmukainen palvelun hinta ei hankintayksikön käsityksen mukaan ole ollut poikkeuksellisen korkea.

Suorahankinnasta 3.10.2013 tehty päätös on ollut julkisesti nähtävillä 8.10.2013 lukien ja vapaaehtoinen jälki-ilmoitus siitä on julkaistu 24.1.2014 käyttäen samaa CPV-koodia kuin alkuperäisessä hankintailmoituksessa.

Hyvitysmaksun määräämiselle ei ole perusteita, koska valittaja ei ole osoittanut, että se olisi voittanut tarjouskilpailun, mikäli hankintailmoituksessa olisi käytetty oikeaa CPV-koodia. Valittaja on lisäksi väitetysti virheellisestä CPV-koodista huolimatta löytänyt jälki-ilmoituksen.

Kuultavan lausunto

Mehiläinen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt asiassa hankintasäännösten vastaisesti. Hankintamenettelyssä on alusta lukien sanallisesti kuvattu hankinnan kohde oikein nimeämällä se "kuvantamistutkimuksiksi." Käytetyt CPV-koodit ovat liittyneet samaan aihealueeseen.

Tarjouspyynnön sisältö huomioon ottaen Mehiläinen Oy olisi suurella todennäköisyydellä joka tapauksessa voittanut tarjouskilpailun.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on 15.6.2013 julkaissut tavarahankintoja koskevan EU-hankintailmoituksen, jossa hankinnan pääkohteen CPV-koodiksi on ilmoitettu röntgenlaitteita koskeva koodi 33111000 sekä lisäkohteen CPV-koodiksi kaiku-, ultraääni- ja dopplerkuvauslaitteita koskeva koodi 33112000. Hankintasopimuksen kohteen osalta hankintailmoituksessa on lisäksi sopimukselle annettuna nimenä sekä lyhyenä kuvauksena sopimuksesta tai hankinnoista ilmoitettu "kuvantamistutkimukset".

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat olleet radiologiset ja muut kuvantamistutkimukset (ultraäänet, natiivikuvat, mammografiat, luuntiheysmittaukset, varjoainetehosteiset kuvantamiset, MRI tutkimukset).

Tarjouspyynnön kohdassa "Palvelukuvaus" on todettu muun ohella, että asiakas lähetetään kuvantamistutkimukseen Vaasan Aluetyöterveyden lääkärin lähetteellä ja että palveluntarjoaja vastaa kuvantamistutkimuksen toteuttamisesta tarjouspyynnön kohdassa "Palvelun saatavuus" määrätyssä ajassa. Palveluntuottajan tulee tarjouspyynnön mukaan tuottaa kuvat tilaajalle radiologian erikoislääkärin lausunnon kera. Tarjousten antamiselle varattu määräaika on tarjouspyynnön mukaan ollut 5.8.2013 kello 12.

Hankintayksikkö on 3.10.2013 tekemässään päätöksessä § 29 edellä mainittuun hankintailmoitukseen ja tarjouspyyntöön viitaten todennut, ettei määräaikaan mennessä ollut jätetty yhtään tarjousta ja että hankintayksikkö on näin ollen siirtynyt neuvottelumenettelyyn Mehiläinen Oy:n kanssa. Päätöksen mukaan neuvottelussa oli päästy molempia osapuolia tyydyttävään lopputulokseen muuttamatta oleellisesti tarjouspyynnön mukaisia sopimusehtoja. Hankintayksikkö on päätöksessään hyväksynyt kuvantamistutkimusten palveluntuottajaksi Mehiläinen Oy:n. Sopimus on päätöksen mukaan voimassa 1.1.201330.10.2017 ja sitä on päätöksessä mainittujen edellytysten täyttyessä mahdollista jatkaa kahdella kahden vuoden mittaisella optiokaudella.

Hankintayksikön ja Mehiläinen Oy:n välinen kuvantamistutkimuspalveluja koskeva 22.9.2013 päivätty puitesopimus on allekirjoitettu 1.11.2013. Toisin kuin hankintapäätöksessä on esitetty, sopimuksen mukainen sopimusaika on 1.11.2013–31.10.2017. Sopimuksen mukaan palveluntuottaja suorittaa laskutuksen kuukausittain koontilaskutuksena.

Hankintayksikkö on julkaissut 24.1.2014 EU-jälki-ilmoituksen tehdystä sopimuksesta käyttäen ilmoituksessa samoja CPV-koodeja ja sopimustyypin ilmaisua (tavarahankinnat) kuin edellä viitatussa 15.6.2013 julkaistussa hankintailmoituksessa.

Oikeusohjeet ja kysymyksenasettelu

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteena ovat tarjouspyynnön sekä hankintasopimuksen perusteella olleet hankintalain liitteen B mukaisiin toissijaisiin palveluhankintoihin kuuluvat lääketieteelliset kuvantamispalvelut. Hankintayksikön ilmoittama hankinnan ennakoitu arvo 400.000 euroa on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun palveluhankintojen EU-kynnysarvon ja hankintaan tulevat siten sovellettaviksi hankintalain I, III ja IV osan säännökset sekä näihin sisältyvien viittaussäännösten nojalla osa hankintalain II osan säännöksistä.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 12 kohdan mukaan hankintalaissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan neuvottelumenettelyllä hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua; hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan hankintalaissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan suorahankinnalla hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. Pykälän 3 kohdan mukaan suorahankinnan voi valita myös silloin, kun sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Pykälän esitöiden (HE 50/2006 vp s. 76) mukaan suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen ja sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 5 §:n 13 kohdassa tarkoitetun suorahankinnan hankkiessaan kuvantamispalveluja Mehiläinen Oy:ltä, joka ei ole antanut tarjousta hankintaa edeltäneessä avoimessa menettelyssä. Asiassa on näin ollen kysymys siitä, ovatko suorahankinnan tekemiselle hankintalaissa asetetut edellytykset olleet käsillä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on voinut käynnistää neuvottelut Mehiläinen Oy:n kanssa ja tehdä siltä hankinnan, koska hankintayksikkö ei ollut saanut avoimessa menettelyssä lainkaan tarjouksia. Hankintayksikkö on viitannut myös kiireeseen. Valittaja on puolestaan esittänyt, ettei suorahankinnalle ole ollut hankintalaissa tarkoitettuja edellytyksiä, koska hankintayksikön julkaisema virheellinen hankintailmoitus on ollut syynä sille, ettei tarjouksia ollut avoimessa menettelyssä saatu.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikkö ole saanut suorahankintaa edeltäneessä avoimessa menettelyssä yhtään tarjousta. Arvioitaessa sitä, onko hankintayksikkö voinut tällä perusteella tehdä suorahankinnan, on asiassa näin ollen kysymys ennen muuta siitä, onko suorahankintaa edeltänyt hankintamenettely ollut sellainen hankintalain 27 §:n 1 kohdassa tarkoitettu menettely, josta on voinut johtua peruste suorahankinnan tekemiselle. Suorahankinnan edellytysten täyttymistä tässä arvioitaessa on siten olennaisesti kysymys sanotussa hankintamenettelyssä julkaistun hankintailmoituksen väitetystä virheellisyydestä ja erityisesti siitä, onko menettely turvannut hankintasäännösten mukaisten periaatteiden ja tavoitteiden, kuten kilpailuolosuhteiden hyödyntämisen toteutumisen.

Hankintailmoituksen virheellisyys ja sen arviointi suorahankinnan edellytysten kannalta

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun ohella avoimella menettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoituksen lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (hankinta-asetus) 4 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on toimitettava julkaistaviksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankinta-asetuksen 4 §:n 2 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikön on tehtävä 1 momentissa tarkoitettu kansallinen hankintailmoitus hankintalain 15 §:ssä säädettyjen kansallisten kynnysarvojen ylittävistä hankintalain liitteen B palveluhankinnoista. Hankinta-asetuksen 4 §:n 3 momentin mukaan muun ohella pykälän 2 momentin 3 kohdassa tarkoitetuissa hankinnoissa tulee tehdä kansallinen hankintailmoitus myös, vaikka hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain 16 §:n mukaiset EU-kynnysarvot.

Hankinta-asetuksen 5 §:ssä säädetään kansallisen hankintailmoituksen sisällöstä. Pykälän 2 momentin mukaan kansallisessa hankintailmoituksessa hankintojen sisällön määrittelyssä on käytettävä yhteistä hankintasanastosta (CPV) annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 2195/2002 vahvistettua viitenimikkeistöä 2-numerotason tarkkuudella.

Edellä esitetystä sekä hankinta-asetuksen 7 §:n 2 momentista johtuen EU-kynnysarvon ylittävissä B palveluhankinnoissa käytetään kansallista hankintailmoitusta.

Markkinaoikeus toteaa, ettei ilmoitusvirheeksi kuitenkaan ole katsottava sitä, että hankintayksikkö julkaisee hankintasäännöksissä edellytettyä laajemman hankintailmoituksen, eikä hankintayksikkö siten nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti siltä osin kuin se on julkaissut liitteen B mukaisesta toissijaisesta palveluhankinnasta EU-hankintailmoituksen.

Hankintayksikkö on kuitenkin hankintailmoituksessa ilmoittanut hankinnan pääkohteeksi röntgenlaitteet ja CPV-koodiksi 33111000. Lisäkohteeksi hankintayksikkö on ilmoittanut kaiku-, ultraääni- ja dopplerkuvauslaitteet ja CPV-koodiksi 33112000. Sanotut CPV-koodit ovat siten koskeneet tavarahankintoja, kun hankinnan kohteena ovat kuitenkin olleet lääketieteelliset kuvantamispalvelut, joiden CPV-koodi on 85150000-5. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön hankintailmoituksessa käyttämät CPV-koodit ovat olleet harhaanjohtavia, eivätkä ne ole vastanneet hankinnan kuvausta.

Markkinaoikeus toteaa, että arvioitaessa hankintailmoituksen sanotun virheellisyyden merkitystä suorahankinnan edellytysten täyttymisen kannalta, on syytä ottaa huomioon, ettei samojen toimittajien voida katsoa tavanomaisesti tarjoavan sekä hankintailmoituksessa ilmoitettuja tavaroita että hankinnan kohteena olleita palveluja. Suorahankintaa edeltäneessä hankintamenettelyssä julkaistun hankintailmoituksen virheellisyyden voidaankin katsoa olleen omiaan heikentämään hankinnan kohteena olleita lääketieteellisiä kuvantamistutkimuspalveluja tarjoavien toimittajien mahdollisuuksia löytää ilmoitus. Hankintayksikön ei näissä olosuhteissa voida katsoa hankintamenettelyssään hyödyntäneen hankintasäännöksissä edellytetyin tavoin olemassa olevia kilpailuolosuhteita.

Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ja ottaen erityisesti huomioon, että suorahankinnan edellytyksiä on tulkittava suppeasti, markkinaoikeus katsoo, ettei edellä kuvatusta avoimesta menettelystä ole johtunut, että hankintalain 27 §:n 1 kohdassa tarkoitetut suorahankinnan edellytykset olisivat olleet käsillä. Hankintayksikkö ei ole myöskään osoittanut, että käsillä olisi ollut sellaista hankintayksiköstä riippumattomasta ja ennalta arvaamattomasta syystä aiheutunutta kiirettä, jonka nojalla hankintasopimus olisi voitu tehdä kilpailuttamatta, tai myöskään muuta hankintalain mukaista suorahankinnan tekemisen edellytystä.

Suorahankinnan tekemiselle säädetyt edellytykset eivät näin ollen ole täyttyneet ja hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankinta hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 120.000 euroa. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Vaasan kaupungin ja Mehiläinen Oy:n välisen kuvantamistutkimuspalveluita koskevan sopimuksen sopimuskauden lyhentämisestä sekä määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 47 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 9598 §:ssä.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 13 kohdissa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä lain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Hankintalain 99 §:n 2 momentin mukaan määrätessään hankintalaissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Hyvitysmaksu

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 13 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Hankintayksikkö on edellä esitetyin tavoin tehnyt suorahankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankintalain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa hankintaa asianmukaisesti kilpailuttamatta. Näin ollen markkinaoikeus ei lähtökohtaisesti käsittele nyt esillä olevaa asiaa hyvitysmaksuasiana.

Kun kuitenkin otetaan huomioon, että valittajan asiassa myös vaatima sopimuskauden lyhentäminen voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita tai osaa sopimuskaudesta ja siten mahdollisesti vain osaa hankintasopimuksesta, markkinaoikeus toteaa hyvitysmaksun määräämisen edellytysten osalta seuraavan.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on edellä viitatuissa hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöissä todettu olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa, että muutoksenhaun kohteena oleva hankinta on tehty suorahankintana ja että sitä edeltäneessä avoimessa menettelyssä on julkaistu edellä esitetyin tavoin virheellinen hankintailmoitus. Tällaisen toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten mitkä toimijat olisivat siinä antaneet tarjouksia ja millaisia mahdolliset tarjoukset olisivat olleet. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Asiassa ei näin ollen ole edellytyksiä katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, eikä edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle siten ole. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on näin ollen hylättävä.

Seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen

Hankintalain 98 §:n 3 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua, kun kyse on tämän lain liitteen B mukaisesta palveluhankinnasta, jonka arvo ylittää 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa määrättyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty hankintalain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Hankintalain 79 §:n mukaan hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan seuraamusta määrättäessä markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintayksikkö on edellä esitetyin tavoin tehnyt EU-kynnysarvon ylittävän hankintalain liitteen B mukaisen palveluhankinnan suorahankintana ilman hankintalaissa määrättyä perustetta. Hankintayksikkö ei ole hankintapäätöksen jälkeen ennen hankintasopimuksen tekemistä toimittanut julkaistavaksi suorahankintaa koskevaa ilmoitusta. Seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen osalta asetetut edellytykset ovat siten käsillä.

Hankintayksikkö ja Mehiläinen Oy ovat 1.11.2013 allekirjoittaneet kuvantamistutkimuspalveluita koskevan 22.9.2013 päivätyn puitesopimuksen, jonka mukainen sopimusaika on 1.11.201331.10.2017. Sopimuksessa on lisäksi todettu, että mikäli sopimukselle asetetut taloudelliset, toiminnalliset ja laadulliset tavoitteet saavutetaan, voidaan sopimusta jatkaa enintään kahdella kahden vuoden optiokaudella neuvottelumenettelyllä.

Hankintayksikön ja Mehiläinen Oy:n välinen hankintasopimus on näin ollen edelleen voimassa ja sen mukainen laskutus tapahtuu sopimuksen mukaan kuukausittain tehtävällä koontilaskutuksella. Sopimusosapuolten velvoitteiden täytäntöönpanon tilasta ei näin ollen johdu estettä sopimuksen mukaisen sopimusajan eli hankintalaissa tarkoitetulle sopimuskauden lyhentämiselle. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutuminen, että tässä asiassa tulee lyhentää Vaasan kaupungin ja Mehiläinen Oy:n välisen edellä mainitun kuvantamistutkimuspalveluja koskevan puitesopimuksen sopimuskausi päättymään 30.9.2014. Samalla Vaasan kaupungin Vaasan Aluetyöterveys -liikelaitoksen johtokunnan päätös 3.10.2013 § 29 on vastaavilta osin kumottava.

Mikäli Vaasan kaupunki aikoo edellä mainitun ajankohdan jälkeen edelleen toteuttaa kuvantamistutkimuspalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, tulee sen kilpailuttaa hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Seuraamusmaksun osalta markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön ja Mehiläinen Oy:n välisen puitesopimuksen sopimuskauden huomattavaa lyhentämistä voidaan pitää riittävänä seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Vaatimus hankintayksikön määräämisestä maksamaan valtiolle seuraamusmaksua on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Vaasan kaupungin ja Mehiläinen Oy:n välisen kuvantamistutkimuspalveluja koskevan 1.11.2013 allekirjoitetun ja 22.9.2013 päivätyn puitesopimuksen (3137-2013) sopimuskauden päättymään 30.9.2014 ja kumoaa Vaasan kaupungin Vaasan Aluetyöterveys -liikelaitoksen johtokunnan päätöksen 3.10.2013 § 29 vastaavilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Vaasan kaupungin, mikäli se aikoo 30.9.2014 jälkeen edelleen toteuttaa kuvantamistutkimuspalvelujen hankinnan julkisena hankintana, kilpailuttamaan kyseisen hankinnan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitetta on noudatettava 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Vaasan kaupungin korvaamaan Suomen Terveystalo Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.250 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Reima Jussila ja Sanna Holkeri.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.