MAO:235/14

BAKGRUNDEN

Ålands Hälso- och Sjukvård har med en 11.6.2013 publicerad EU-upphandlingsannons begärt anbud på konstruktions-, VVS- och el-planering för ett geriatriskt sjukhus.

Ålands Hälso- och Sjukvårds hälso- och sjukvårdsdirektör har 5.9.2013 antagit Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud angående el-planering.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 450 000 euro, varav el-planeringens andel har varit cirka 150 000 euro.

Marknadsdomstolen har 11.11.2013 och 23.1.2014 förkastat Ålands Hälso- och Sjukvårds yrkanden att tillåta verkställigheten av det överklagade upphandlingsbeslutet.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy har yrkat att marknadsdomstolen ska upphäva det överklagade upphandlingsbeslutet till den del det gäller el-planeringen och förbjuda den upphandlande enheten att verkställa upphandlingsbeslutet. Ändringssökanden har därtill yrkat att den upphandlande enheten ska åläggas att ersätta dess rättegångskostnader med 3 096 euro.

Grunder

Anbudsförfrågan har gällt konstruktions-, VVS- och el-planering, varav ändringssökandens anbud gällt el-planering.

Vid bedömningen av kvaliteten har ändringssökanden fått flest poäng. Då ändringssökandens anbudspris har varit det lägsta borde ändringsökanden också ha fått flest poäng för kostnaderna. Dess anbud borde därför ha antagits. Den upphandlande enheten har inte motiverat sitt beslut.

Enligt anbudsförfrågan har anbud kunnat ges på flera delar. Varje delanbud borde ha jämförts med de övriga anbuden för respektive del. Att koppla anbuden så att de endast gäller "sammanlagt för flera delar" är inte förenligt med anbudsförfrågan.

Bemötande

Yrkanden

Ålands Hälso- och Sjukvård har yrkat att marknadsdomstolen ska förkasta besvären.

Grunder

Samtliga anbud har behandlats likvärdigt. Av anbudsjämförelsen framgår hur anbuden bedömts och vad skillnaderna i poäng grundar sig på.

I anbudsförfrågan har angetts att anbud får ges på alla delar och att alternativa anbud och sidoanbud får ges. I anbudsblanketten anges tydligt att anbud kan ges på alla delar och att en totalkostnad kan anges. Blanketten visar att kostnaden för respektive anbud anges under rubriken "summa" och att "anbudssumma totalt" anges på separat rad. "Anbudssumma totalt" behöver inte vara summan av de enskilda anbuden utan den kan vara lägre eller högre beroende på anbudsgivaren.

Bedömningen av anbuden framgår av en 10.8.2013 daterad bilaga. I bilagans punkt 3 har anbudssummorna jämförts. I enlighet med en bilaga till anbudsförfrågan förkastades anbud som inte uppfyllde det angivna kriteriet (acceptabel avvikelse 30 procent).

Upphandlingsbeslutet grundar sig på anbudsförfrågan och beslutet har gjorts med beaktande av de angivna kriterierna enligt vilka den upphandlande enheten ska anta det anbud som är totalekonomiskt förmånligast enligt de angivna jämförelsegrunderna.

Yttrande av den som hörts

Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab har getts möjlighet att yttra sig med anledning av besvären men har inte inkommit med ett yttrande.

Genmäle

Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy har i sitt genmäle hänvisat till att den upphandlande enheten har sekretessbelagt en del av underlagen för sin bedömning, varför bolaget inte kan bemöta grunderna för upphandlingsbeslutet.

Enligt den blankett med vilken den upphandlande enheten meddelat om upphandlingen till Europeiska unionens officiella tidning är kontraktet uppdelat i flera delar. Därtill har angetts att anbud får lämnas för alla delar. Alternativet "en eller flera delar" har inte varit möjligt. Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud ska därför förkastas. Inte heller av anbudsblanketten har det framgått att avsikten varit att möjliggöra "kopplade anbud".

Den upphandlande enheten har i sitt bemötande hänvisat till att kriterierna för accepterad avvikelse framgick av en Excell-blankett som bifogats anbudshandlingarna. Denna tabell finns dock inte nämnd i "Förteckning över anbudshandlingar" och kan därför inte åberopas. Blanketten innehåller därtill flera fel. Om avsikten varit att informera anbudsgivarna om en kalkylerad anbudssumma borde detta ha skett öppet och tydligt. Så har inte varit fallet.

Tilläggsbemötande

Den upphandlande enheten har i ett tilläggsbemötande konstaterat att EU-upphandlingsannonsen inte kan tolkas så att bara anbud på allt eller enbart på en del skulle vara möjliga.

Enligt anbudsförfrågan ska det anbud antas som bedöms som totaltekonomiskt fördelaktigast med hänsyn till omständigheterna. Till anbudshandlingarna har hört den ovan avsedda Excell-blanketten. Det saknar betydelse att blanketten har texten "mall" och att den innehåller skrivfel. Mallen anger tydligt kvalitetskriterierna och avvikelsen från "kalkylerad planeringskostnad".

Tilläggsgenmäle

Efter att Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy har fått ta del av bemötandets bilaga "Projektledarens bilaga till anbudsöppningsprotokoll" daterad 9.8.2013 och 10.8.2013 samt därtill fogade jämförelse av anbuden i tabellform har bolaget konstaterat följande.

Enligt den jämförelsetabell som bifogats det 5.9.2013 daterade meddelandet om antagande av anbud har bolaget fått flest kvalitetspoäng. Inga avdrag på grund av bristande språkkunskaper har gjorts.

Av den bilaga till anbudsöppningsprotokollet som bolaget nu fått ta del av framgår även att bolagets och en annan anbudsgivares anbud förkastats som onormalt låga. Den upphandlande enheten har inte utrett anbudsgivarnas möjlighet att fullfölja upphandlingen.

Den upphandlande enheten ska klart i anbudsförfrågan redogöra för sin uppfattning om inom vilka ramar ett anbud får ligga och inte i en blankett som inte är en anbudshandling och som innehåller så många fel att den inte går att tillämpa.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Frågeställningen i ärendet

I ärendet är det till följd av vad ändringssökanden Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy anfört i sina besvär först fråga om huruvida Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud har motsvarat kraven i anbudsförfrågan. Därtill är det fråga om huruvida Ålands Hälso- och Sjukvård förfarit lagstridigt då Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy:s anbud, trots att anbudet har det lägsta anbudspriset, inte godkänts.

Tillämpliga bestämmelser

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:443) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). Eftersom upphandling som besvären gäller överstiger EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EU) nr 1251/2011 av den 30 november 2011 om ändring av Europarlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden, ska enligt 1 § 2 mom. landskapslagen lagen om offentlig upphandling (i det följande upphandlingslagen) tillämpas.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 46 § 1 mom. ska en anbudsgivare i sitt anbud visa att den vara, tjänst eller byggentreprenad som erbjuds svarar mot kraven i anbudsförfrågan. Anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan eller anbudsförfarandets krav ska uteslutas ur anbudsförfarandet.

Enligt 62 § 1 mom. upphandlingslagen ska det anbud antas som för den upphandlande enheten totalekonomiskt sett är det mest fördelaktiga utifrån kriterier som är kopplade till föremålet för upphandlingen eller det som har det lägsta priset. Kriterier för valet av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan vara till exempel kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, underhållsservice, leveransdag, leveranstid eller tid för fullgörandet eller livscykelkostnader. Av paragrafens 3 mom. följer att när kriteriet för valet är att anbudet är det totalekonomiskt mest fördelaktiga ska kriterierna och i regel deras inbördes viktning nämnas i upphandlingsannonsen eller förfrågningsunderlaget.

Upphandlingsförfarandet

Ålands Hälso- och Sjukvård har med en anbudsförfrågan 7.6.2013 begärt anbud på konstruktions-, VVS- och el-planering för ett geriatriskt sjukhus. Av anbudsförfrågan framgår att det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska väljas. Kriterierna för valet av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är enligt anbudsförfrågan följande: "anbudsgivarens kunskaper och erfarenhet av sjukhusplanering (geriatri) och ombyggnader; arbetskapacitet/följa tidsplanen; tillgänglighet, ansvar, samarbetsförmåga, inställning; referenser; pris". Anbudshandlingarna har räknats upp i anbudsförfrågans punkt AUB.22 och i dess punkt 6 har hänvisats till en innehållsförteckning. Innehållsförteckningen har under "flik 9" innehållit en konsultbedömning i tabellform. Av denna anbudshandling ("Konsultbedömning") framgår att kvalitetskriteriernas viktning är 80 procent och prisets 20 procent.

Ålands Hälso- och Sjukvård har med det överklagade beslutet antagit Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud angående el-planering. Av beslutet framgår att anbudsutvärderingen gjordes i enlighet med föreskrifterna i förfrågningsunderlaget, dvs. anbudsförfrågan, och att utvärderingen resulterade i att Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud befanns vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet angående VVS- och el-planering. Till beslutet har som bilaga 2 fogats bedömningen av anbuden som gällt el-planeringen. Denna bilaga 2 består av ovan nämnda anbudshandling "Konsultbedömning", som försetts med rubriken "Delgivning till anbudsgivarna" och kompletterats med anbudsgivarna, anbudspris och poäng.

Av denna jämförelse av anbuden, som enligt upphandlingsbeslutet har legat till grund för beslutet, framgår att Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud beträffande kvaliteten bedömts med sammanräknat 84 poäng vilket gett 7,60 viktade poäng. Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy:s anbud har beträffande kvaliteten bedömts med sammanräknat 87 poäng vilket gett 7,75 viktade poäng. En tredje anbudsgivares anbud har bedömts med 78 poäng respektive 7,05 viktade poäng. Av jämförelsen framgår vidare att Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbudspris är 108 000 euro och att anbudet till denna del bedömts med 5 poäng vilket gett 1,00 viktade poäng, varför de sammanlagda poängen för anbudet uppgått till 8,60. Vidare framgår att Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy:s anbudspris är 77 000 euro och att anbudet, liksom den tredje anbudsgivarens anbud med ett pris som är 80 940 euro, bedömts med 0,00 poäng. De sammanlagda poängen för de två sistnämnda anbuden har angetts vara 0,00.

Frågan om det valda anbudet svarat mot kraven i anbudsförfrågan

Upphandlingen har som ovan nämnts omfattat tre delar, konstruktionsplanering, VVS-planering och el-planering. I upphandlingsannonsen har angetts att "kontraktet är uppdelat i flera delar" och att "anbud får lämnas för alla delar". I anbudsförfrågan har frågan om delanbud inte närmare berörts.

Marknadsdomstolen finner att varken upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan ger stöd för den uppfattningen att anbud som omfattat två av de tre ovan nämnda delarna inte har varit möjliga. I ärendet har inte framgått att Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud, som omfattat dels VVS-planering och dels el-planering, inte svarat mot kraven i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan på det sätt som ändringssökanden hävdat. Ålands Hälso- och Sjukvård har därför inte förfarit i strid med upphandlingslagen då Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab:s anbud inte uteslutits ur anbudsförfarandet.

Jämförelsen av anbuden

I ett upphandlingsförfarande som avses i upphandlingslagen ska anbuden jämföras enligt de kriterier som angetts i anbudsförfrågan. På ovan beskrivet sätt har kriterierna för att bestämma vilket anbud som är totalekonomiskt mest fördelaktigt varit kvalitet med en viktning om 80 procent och priset med en viktning om 20 procent. Så som ovan konstaterats har ändringssökandens anbud i den jämförelse som legat till grund för upphandlingsbeslutet erhållit flest poäng för jämförelsekriteriet kvalitet, men 0 poäng för jämförelsekriteriet pris.

I marknadsdomstolen är det inte fråga om anbudens kvalitetsjämförelse. Marknadsdomstolen konstaterar dock att den alternativa jämförelse som Ålands Hälso- och Sjukvård har hänvisat till i "Projektledarens bilaga till anbudsöppningsprotokollet" saknar betydelse, eftersom denna inte har legat till grund för det överklagade upphandlingsbeslutet.

I anbudsförfrågan har inte angetts några delkriterier för jämförelsen av anbudspriset. Av upphandlingslagen följer därför att i detta fall det lägsta anbudspriset i jämförelsen ska bedömas med flest poäng. I ärendet har inte ens påståtts att den förhållandevis låga viktningen av anbudspriset vid jämförelsen inte i detta fall skulle leda till att det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs. Eftersom ändringssökandens anbudspris har varit lägst har Ålands Hälso- och Sjukvård inte kunnat bedöma anbudet med 0 poäng. Ålands Hälso- och Sjukvård har därför vid jämförelsen av anbuden förfarit i strid med upphandlingslagen.

I den ovan nämnda anbudsförfrågans bilaga "Konsultbedömning" har angetts följande: "Acceptabel avvikelse från kalkylen" samt "30 %". Varken i anbudsförfrågan eller i sagda bilaga har redogjorts för vad som avsetts eller det sagdas betydelse för jämförelsen av anbudens pris. Ålands Hälso- och Sjukvård har i marknadsdomstolen uppgett att avsikten varit att de anbud som inte uppfyller kriteriet "acceptabel avvikelse 30 procent" ska förkastas och att ändringssökandens och en tredje anbudsgivares anbud förkastats på denna grund. Detta har även framgått av ovan nämnda "Projektledarens bilaga till anbudsöppningsprotokollet".

Med anledning av detta konstaterar marknadsdomstolen att i förarbetena till upphandlingslagen (RP 50/2006 rd s. 112) entydigt och med hänvisning till rättspraxis har konstaterats att det står i strid med upphandlingslagstiftningen att jämförelsen av anbuden grundar sig på ett så kallat rätt pris eller ett genomsnittligt pris, varvid ett lägre pris beaktas som en negativ faktor vid bedömningen av anbud, eller att anbud innefattande ett pris som är lägre än detta överhuvudtaget inte beaktas.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Ålands Hälso- och Sjukvård har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I ärendet ska därför bestämmas en i 94 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd påföljd.

Påföljder

Eftersom ett upphandlingskontrakt inte har slutits kan det överklagade upphandlingsbeslutet upphävas och dess verkställighet förbjudas till den del det gäller val av anbud beträffande el-planering.

Det ovan konstaterade felaktiga förfarandet kan korrigeras så, ett Ålands Hälso- och Sjukvård med beaktande av vad som ovan sagts gör en ny jämförelse av anbudspriserna med tillämpning av den viktning som angetts i anbudshandlingarna och därefter, med beaktande av den jämförelse av kvalitetskriterierna som legat till grund för det överklagade upphandlingsbeslutet, fattar ett nytt motiverat upphandlingsbeslut.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet och den upphandlande enhetens felaktiga förfarande är det oskäligt att ändringssökanden själv får bära sina rättegångskostnader. Ålands Hälso- och Sjukvård ska därför åläggas att ersätta Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy:s rättegångskostnader i ärendet med det yrkade beloppet, som marknadsdomstolen finner skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen upphäver Ålands Hälso- och Sjukvårds hälso- och sjukvårdsdirektörs upphandlingsbeslut 5.9.2013 till den del beslutet gäller antagande av anbud angående el-planering. Marknadsdomstolen förbjuder Ålands Hälso- och Sjukvård att sluta ett upphandlingskontrakt eller på annat sätt verkställa beslutet 5.9.2013 till sagda del vid ett nu förelagt vite om 15 000 euro.

Marknadsdomstolen ålägger Ålands Hälso- och Sjukvård att ersätta Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy:s rättegångskostnader med 3 096 euro.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ordförande Anne Ekblom-Wörlund

Ärendet har avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Ari Wirén (skiljaktig) och Reima Jussila.

DEN SKILJAKTIGA LEDAMOTENS YTTRANDE

Marknadsrättsdomare Wirén:

Angående avsnittet påföljder, rättegångskostnader och slutresultatet är jag av samma åsikt som majoriteten. Som motiveringar anför jag följande:

Frågeställningen i ärendet

I ärendet är det fråga om Ålands Hälso- och Sjukvård har förfarit lagstridigt då Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy:s anbud inte godkänts.

Tillämpliga bestämmelser

Enligt 2 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling (i det följande upphandlingslagen) ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 52 § upphandlingslagen ska anbudssökande eller anbudsgivare uteslutas ur anbudsförfarandet, deras lämplighet i övrigt bedömas samt anbudsgivare väljas innan anbuden jämförs. Av förarbeten till bestämmelsen (RP 50/2006 rd s. 98) framgår bland annat att upphandlingsförfarandet genomförs i successiva steg. Det konstateras vidare att bedömningen av kandidaternas och anbudsgivarnas lämplighet ska ske innan anbuden jämförs. Således ska den upphandlande enheten innan den börjar jämföra anbuden överväga om kandidaten eller anbudsgivaren ska uteslutas ur anbudsförfarandet på basis av grunder för uteslutning, bedöma om kandidaterna och anbudsgivarna uppfyller de i anbudsförfrågan angivna minimikraven beträffande ekonomisk och finansiell situation samt tekniska och yrkesmässiga kvalifikationer samt göra det urval av anbudsgivare som inbjuds att delta i anbudsförfarandet.

Enligt 73 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten fatta ett skriftligt beslut om de avgöranden som påverkar anbudssökandenas och anbudsgivarnas ställning samt om anbudsförfarandets utgång. Beslutet ska motiveras. I förarbeten till sagda bestämmelse (RP 190/2009 rd s. 50) har bland annat konstaterats att ett skriftligt upphandlingsbeslut alltid ska fattas om det avgörande som avslutar upphandlingsförfarandet. Avgöranden som påverkar kandidaternas och anbudsgivarnas ställning kan också fattas stegvis under upphandlingsförfarandets gång. Avgörandena kan gälla till exempel kandidaternas eller anbudsgivarnas lämplighet, huruvida anbuden överensstämmer med anbudsförfrågan eller vid förhandlingar som framskrider steg för steg de anbud som medverkar i förhandlingarna. Den upphandlande enheten ska fatta ett motiverat skriftligt beslut om även dessa avgöranden.

Enligt 73 § 2 mom. upphandlingslagen ska de faktorer som väsentligen har påverkat avgörandet framgå av beslutet eller de handlingar som hänför sig till beslutet. Sådana faktorer är åtminstone grunderna för att en anbudssökande, en anbudsgivare eller ett anbud har förkastats och de grunder på vilka de godkända anbuden har jämförts.

I förarbeten till upphandlingslagens 73 § 2 mom. (RP 190/2009 rd s. 50) har konstaterats att den upphandlande enheten antingen i upphandlingsbeslutet eller i andra handlingar som anknyter till det ska redogöra för de omständigheter som påverkat avgörandet så exakt att kandidaten eller anbudsgivaren med stöd av beslutet eller motiveringen till det kan bedöma huruvida förpliktelserna enligt lagen har uppfyllts. I motiveringen av nämnda paragraf konstateras också att med tanke på en jämförelse av anbuden ska grunderna framställas med sådan exakthet att det för anbudsgivarna framgår hur deras anbud placerar sig i förhållande till andra anbud i anbudstävlingen. Av anbudsjämförelsen ska det framgå till exempel vilka konkreta omständigheter i anbuden som har utgjort grund för jämförelsen med avseende på var och en av jämförelsegrunderna och vad som utgjort grunden för skillnaderna i poäng.

Onormalt låga anbud

Ändringssökanden har uppgett att den har fått veta att dess anbud förkastats som för lågt. Denna iakttagelse får ett visst stöd av innehållet i två av de sekretessbelagda exceltabellerna.

Enligt 63 § 1 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten förkasta ett anbud, om anbudspriset med hänsyn till upphandlingens art och omfattning är onormalt lågt. Innan ett anbud förkastas ska den upphandlande enheten skriftligen begära en skriftlig utredning om grunderna för anbudet.

I förarbeten till 63 § upphandlingslagen (RB 50/2006 rd s. 112) har bland annat konstaterats att den upphandlande enheten har rätt att förkasta ett anbud om anbudspriset med hänsyn till den prestation som upphandlingen kräver är exceptionellt lågt. Förkastandet av exceptionellt låga anbud gör det möjligt att beakta de risker i samband med upphandlingen, såsom ett otillräckligt anbudspris, som den upphandlande enheten sannolikt föranleds. Förkastandet av ett anbud bör uttryckligen basera sig på att det till det pris eller något annat villkor som anbudsgivaren erbjuder inte är möjligt att genomföra upphandlingen på det sätt som förutsätts i anbudsförfrågan.

I nämnda förarbeten har också konstaterats att för att orsaken till det exceptionellt låga anbudspriset ska utredas bör den upphandlande enheten skriftligen begära en utredning av anbudsgivaren om grunderna för anbudet. Den upphandlande enheten ska alltid ge anbudsgivaren i fråga en möjlighet att visa sin förmåga att genomföra upphandlingen på behörigt sätt. Den upphandlande enheten kan därmed inte förkasta ett anbud enbart på basis av sådana utredningar som har lagts fram när anbudet lämnats, utan den bör granska grunderna för anbudet genom ett separat förfarande efter det att anbuden har öppnats.

Det är möjligt för den upphandlande enheten att i förfrågningsunderlaget uppge en kalkylerad kostnadssumma för upphandlingen som den upphandlande enheten har budgeterat. Att förutsätta att anbuden får avvika från kalkylen med till exempel högst 30 procent är däremot inte förenligt med bestämmelsen i 63 § upphandlingslagen.

Den upphandlande enheten har inte skriftligen begärt ändringssökanden om en skriftlig utredning angående grunderna för dess anbud utan den upphandlande enheten har förkastat ändringssökandens anbud utan att begära någon som helst utredning. Den upphandlande enheten har därmed förfarit i strid med bestämmelsen i 63 § upphandlingslagen.

Upphandlingsbeslutet

I upphandlingsannonsen har uppgetts att kontraktet är uppdelat i flera delar. I beskrivningen av upphandlingen har konstaterats att dessa delar är konstruktions-, VVS- och el-planering. Enligt upphandlingsannonsen får anbud lämnas för alla delar. Anbuden har således begärts separat på dessa tre delar, men anbudsgivare har kunnat lämna ett gemensamt anbud för alla tre delar. Ändringssökandens anbud på endast el-planeringen har varit förenligt med upphandlingsannonsen och anbudsförfrågan.

I upphandlingsbeslutet har bland annat valts en leverantör till el-planeringen. Till upphandlingsbeslutet har en tabell bifogats, i vilken anbuden poängsatts. På tabellens rad "Antalet acceptabla anbud" har beträffande ändringssökandens anbud märkts 0.

Av den upphandlande enhetens bemötande, som enheten tillställt marknadsdomstolen framgår att upphandlingsbeslutet har grundat sig på bland annat ett dokument nämnt "projektledarens bilaga", som har märkts som "Konfidentiellt". I dokumentet finns projektledarens anteckningar om anbuden. Ändringssökanden har meddelat att detta dokument inte har delgetts den. Av den upphandlande enhetens bemötande framgår också att till upphandlingsbeslutet har anknutits förutom den jämförelsetabell som delgetts ändringssökanden, även andra tabeller i vilka anbuden jämförts och i vilka finns bland annat följande röd text: "Kalkylerad planeringskostnad" och "Acceptabel avvikelse från kalkylen 30 %". Dessa dokument har märkts som "Confidential". I tabellerna finns också anteckningar om ändringssökandens språkkunskaper. Ändringssökanden har i sina besvär uppgett att den inte heller har fått ta del av dessa dokument.

Som bilaga till anbudshandlingar har bifogats en "konsultbedömning" i digital form. I denna bilaga "El anbud/För byggherrens beslut" vars innehåll annars motsvarar de exceltabeller som bifogats beslutet 5.9.2013, har den upphandlande enheten avgett "kalkylerad planeringskostnad" och "acceptabel avvikelse från kalkylen" utan att precisera kalkylens innehåll närmare. Då denna kostnad och grunderna för dess kalkylering inte preciserats innan den upphandlande enheten har fattat beslut i ärendet, kan denna "kalkylerade planeringskostnad" inte ha beaktats av den upphandlande enheten. Den upphandlande enheten kan inte heller ha uteslutit någon av anbudsgivarna på basen av dessa "kalkylerade kostnader". Däremot ska den upphandlande enheten beakta de grunder för poängsättning (summa kvalitetspoäng 80 % - summa kostnadspoäng 20 %) som man har angett i anbudsförfrågan och dess bilagor.

Den upphandlande enheten har även i en av dessa tre exceltabeller antecknat att ändringssökanden skulle ha sämre samarbetsförmåga än andra anbudsgivare på grund av bristande språkkunskaper (erhållna kvalitetspoäng 0,20 i stället för 0,45 poäng som antecknats för ändringssökanden i de två övriga tabellerna). Jag konstaterar att den upphandlande enheten inte har haft några grunder till detta med beaktande av innehållet i Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy:s anbud 8.8.2013 och den utredning som tillställts den upphandlande enheten i anbudet och dess bilagor 1c-1d. Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy har även under behandlingen av detta ärende i marknadsdomstolen bevisat, att dess personal har förmåga att genomföra den upphandlade el-planeringen och byggnadsprojektet i sin helhet på svenska. Några andra brister i bolagets samarbetsförmåga har inte heller kunnat bevisas av den upphandlande enheten.

I upphandlingsbeslutet 5.9.2013 har endast angetts de anbudsgivare som har blivit valda till leverantörer. Ändringssökanden har i sina besvär till marknadsdomstolen uppgett att dess anbud har förkastats. Beslutet om förkastandet har inte uttryckligen angetts i upphandlingsbeslutet eller anbudsjämförelsen. I jämförelsetabellen har endast på raden "Antalet acceptabla anbud" beträffande ändringssökandens anbud antecknats 0.

Den upphandlande enheten har inte i upphandlingsbeslutet 5.9.2013 eller i andra till beslutet anslutande dokument uppgett grunder för val av leverantör till el-planeringen. Upphandlingsbeslutet 5.9.2013 och jämförelsen av anbuden har varit väsentligen bristfälliga. Den upphandlande enheten har inte angett grunder för att den förkastat ändringssökandens anbud. Upphandlingsförfarandet har därför inte uppfyllt den i 2 § 1 mom. upphandlingslagen ställda principen om öppenhet.

Jämförelse av anbuden

I upphandlingsbeslutet har inte angetts grunderna för valen av leverantörerna och inte heller grunderna för att ändringssökandens anbud förkastats. I jämförelsetabellen har anbuden endast poängsatts.

Av upphandlingsbeslutet eller jämförelsen framgår inte vilka konkreta omständigheter i anbuden som har utgjort grunden för jämförelsen med avseende på var och en av jämförelsegrunderna och vad som utgjort grunden för skillnaderna i poäng. I upphandlingsbeslutet eller jämförelsen har inte redogjorts för de omständigheter som påverkat avgörandet så att anbudsgivarna skulle ha kunnat bedöma huruvida förpliktelserna enligt lagen har uppfyllts. Den upphandlande enheten har inte heller i jämförelsen av anbuden iakttagit den i 2 § 1 mom. upphandlingslagen avsedda principen om öppenhet.

Ändringssökandens pris har varit 77 000 euro, den vinnande anbudsgivarens pris 108 000 euro och den tredje anbudsgivarens pris 80 940 euro. Således har alla i anbudstävlingen inlämnade anbudens pris klart understigit det "kalkylerade" priset 150 000 euro som den upphandlande enheten antecknat i sina exceltabeller. Ändringssökandens anbudspris kan inte med beaktande av de andra anbudens pris och upphandlingens art och omfattning anses för lågt.

Ålands Hälso- och Sjukvård ska, om den vill fortsätta projektet med el-planeringen på basen av den aktuella anbudsförfrågan, på nytt jämföra de tre el-anbud som lämnats inom utsatt tid med beaktande av samtliga tre anbud. Den upphandlande enheten bör även i sin jämförelse av anbuden följa de kvalitetspoäng som angivits i den för anbudsgivarna offentliggjorda exceltabellen (med 7,75 kvalitetspoäng för Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy och 7,60 kvalitetspoäng för Oy Insinööritoimisto Duopoint Ingenjörsbyrå Ab) utan att den upphandlande använder sig av alternativa diskriminerande kvalitetspoäng med hänsyn tagen till anbudsgivarnas påstådda språkkunskaper. Den upphandlande enheten bör även förrätta en jämförelse mellan anbudspriserna och på basen av prisen och kvalitetspoängen poängsätta de inkomna el-anbuden, utan att utesluta någon av de tre anbudsgivarna i strid med 63 § upphandlingslagen såsom för låga och utan att ta hänsyn till de två övriga anbudstyperna. Den upphandlande enheten ska även öppet redogöra för grunderna för sitt beslutsfattande i sitt nya upphandlingsbeslut angående el-anbud.

På ovan nämnda grunder finner jag att Ålands Hälso- och Sjukvård har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I ärendet ska därför bestämmas en i 94 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd påföljd.

In fidem:

Ordförande Anne Ekblom-Wörlund

OBSERVERA:

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.