MAO:45/14

ASIAN TAUSTA

Länsimetro Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.9.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta runkomelueristysmateriaalin hankinnasta.

Länsimetro Oy:n toimitusjohtaja on 14.3.2013 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Sealed Air Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 2.800.000 euroa.

Markkinaoikeus on 24.5.2013 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.6.2013.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Rockwool A/S on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 250.000 euroa Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.436 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on muuttanut teknisiä vaatimuksia viiteen otteeseen. Nämä muutokset ovat olleet huomattavia. Tämä on johtanut tarjoajia syrjivään kohteluun, koska muutokset on tehty siksi, että eräs tarjoajista pystyisi täyttämään tarjouspyynnön tekniset vaatimukset. Lisäksi tarjousten jättämisen määräpäivää on muutettu hankintamenettelyn kuluessa. Tarjousten jättämisen määräajan pidentämisen tulisi olla poikkeuksellista.

Teknisiä vaatimuksia on muutettu useaan kertaan, minkä takia hankintayksikkö ei ole soveltanut niitä yhdenmukaisesti koko menettelyn ajan, vaikka tätä on oikeuskäytännössä edellytetty. Näitä vaatimuksia on lievennetty 8.2.2013 päivätyssä lisäkirjeessä, joka on lähetetty vain kaksi viikkoa ennen tarjousten jättämispäivää. Hankintayksikkö on käytännössä sallinut tavarantoimittajille minkä tahansa testituloksen esittämisen tarjouspyynnön vaatimusten täyttämiseksi. Testituloksen puuttuessa tuloksen on voinut toimittaa hankintayksikölle tämän myöhemmin ilmoittamaan määräpäivään mennessä. Menettely on jättänyt hankintayksikölle rajattomasti harkinnanvaltaa sikäli, että se on voinut katsoa minkä tahansa tarjouksen täyttävän tekniset vaatimukset, kunhan se arvioi testit luotettavaksi. Menettely ei ole täyttänyt julkisille hankinnoille asetettavia avoimuuden ja syrjimättömyyden vaatimuksia.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia. Hankintailmoituksessa on edellytetty, että tavarantoimittajan on lueteltava yhdestä kolmeen aiemmin toteutettua saman suuruusluokan (noin 100.000 neliömetriä) urakkaa ja että tavarantoimittaja on toiminut junateollisuuden alalla vähintään 30 vuotta. Voittanut tarjoaja ei ole toimittanut tällaisen suuruusluokan urakoita junateollisuuden parissa eikä sillä ole vaadittua 30 vuoden kokemusta.

Vastine

Vaatimukset

Länsimetro Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.616,12 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjous on tehty RockDelta A/S:n nimissä. Jos RockDelta A/S ei ole Rockwool A/S:n aputoiminimi, ei valittajalla ole asianosaiskelpoisuutta.

Hankintayksikkö on lisäkirjeessä 1, 5.11.2012 vastannut esitettyihin teknisiin ja kaupallisiin kysymyksiin. Tässä kirjeessä on myös jatkettu tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa. Lisäkirjeessä 2, 14.1.2013 on ilmoitettu, että kaikilla käytettävillä tuotteilla on oltava CE-merkintä. Tämä vaatimus on liittynyt EU:n rakennustuoteasetukseen, joka on tullut kokonaisuudessaan voimaan 1.7.2013. Hankintayksiköllä ei tarjouspyyntövaiheessa ollut tarkalleen tiedossa, miten kyseinen asetus tulisi vaikuttamaan hankintaan. Lisäkirjeessä 3, 21.1.2013 on ilmoitettu, että edellä mainittu merkintä on oltava 1.7.2013 lukien. Lisäkirjeessä 4, 24.1.2013 on jatkettu tarjouksilla varattua määräaikaa. Lisäkirjeessä 5, 8.2.2013 on täsmennetty tarjottavan tuotteen vaatimuksenmukaisuuteen liittyvää selvitystä.

Hankinnan kohdetta ei ole lisäkirjeillä muutettu. Hankintailmoituksessa hankinta on kuvattu hyvin yleisellä tasolla ja viittaamalla myöhemmin tarjoajille toimitettavaan tarjouspyyntöön. Tarjouspyynnössä on kuvattu runkomelueristysmateriaalin tekniset vaatimukset tarjouspyynnön liitteenä olevissa asiakirjoissa. Lisäkirjeessä 5 on täsmennetty tarjottavan tuotteen vaatimuksenmukaisuuteen liittyvää selvitystä. Hankintayksikkö on tehnyt kyseessä olevan täsmennyksen selventääkseen tarjouspyynnössä ollutta vaatimusta. Tarjoajat eivät ole esittäneet täsmennystä.

Tarjoajalta oli edellytetty teknisten liitteiden perusteella ainoastaan materiaalin tutkimista. Tämä olisi antanut tarjoajalle mahdollisuuden testata materiaali ilman niin sanottua paksuuden parametriä. Lisäkirjeessä 5 on täsmennetty tätä vaatimusta. Hankintayksikkö otti huomioon sen, että tarjoajalla saattaa tarjousvaiheessa olla materiaalia, joka ei ole täysin räätälöitävissä tähän tarjouspyyntöön ja että testattava materiaali voi olla tarjottavaa materiaalia ohuempi tai paksumpi.

Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittää hankinnan kohteen ja millaisia ominaisuuksia se hankinnan kohteelta edellyttää. Hankinnan kohteelle tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten on oltava hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä nämä vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Hankinnan kohteen tai ehtojen muuttaminen on joka tapauksessa ollut hyväksyttävää. Hankintayksiköllä on ollut oikeus tarvittaessa täsmentää tarjouspyyntöä edellyttäen, etteivät hankinnan kohde tai ehdot tämän seurauksena olennaisesti muutu. Hankintayksikön on tarjouspyyntöä täsmentäessään kohdeltava tarjoajia tasapuolisesti ja varattava näille yhtäläiset mahdollisuudet ottaa täsmennykset huomioon tarjouksissaan.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön kohdassa 5.1 nimenomaan ilmoittanut mahdollisuudesta "täydentää, täsmentää tai muuttaa tarjouspyynnön sisältöä tarjouslaskentavaiheen aikana toimittamillaan kirjallisilla lisäkirjeillä." Hankintayksikkö on ilmoittanut lisäkirjeellä täsmennykset kaikille tarjoajille samanaikaisesti ja samalla tavalla. Täsmennyksen taustalla on ollut perusteltu syy. Täsmennykset eivät ole olleet olennaisia muutoksia.

Tarjouspyynnössä tarjousten jättöaika päättyi 5.12.2012. Hankintayksikkö on jatkanut tarjouksille varattua määräaikaa lisäkirjeellä 1, jolloin tarjousaikaa jatkettiin 30.1.2013 asti. Lisäkirjeellä 4, 24.1.2013 tarjousaikaa on jatkettu 25.2.2013 asti. Alkuperäinen tarjouslaskenta-aika oli noin kaksi kuukautta. Hankintayksikkö on jatkanut tarjousten laskenta-aikaa, koska eräs tarjoajista oli ilmoittanut, ettei se ehdi tehdä tarjouspyynnön mukaista testausta ja pyysi tämän takia lisäaikaa.

Valittaja on vasta valituksessaan reagoinut määräajan jatkamiseen. Erityisaloja koskevat hankintasäännöt sallivat määräajasta sopimisen, joten valittajan olisi tullut puuttua hankintayksikön lisäaikaa koskeviin ratkaisuihin viipymättä lisäkirjeet saatuaan. Lisäksi edellä mainittujen hankintasääntöjen mukaan tarjousaikaa on pidennettävä, jotta tarjoajat voivat perehtyä tarjousten laatimisessa tarvittaviin tietoihin, jos tarjouspyyntöasiakirjoja tai riittävän ajoissa pyydettyjä lisätietoja ei ole toimitettu säädettyjen määräaikojen kuluessa taikka jos tarjousten tekeminen edellyttää paikalla käyntiä tai tarjouspyyntöön liittyvien asiakirjojen tarkistusta paikan päällä. Tässäkin tilanteessa määräajasta voidaan sopia.

Voittanut tarjoaja on vastoin valittajan väitettä täyttänyt tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimukset. Hankintailmoituksessa on teknisen suorituskyvyn osalta edellytetty sitä, että yrityksellä on hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi kokemusta hanketta lähinnä vastaavista toimituksista. Riittävänä näyttönä on tältä osin pidetty sitä, että eristysmateriaalia on viimeisen 30 vuoden aikana toimitettu raideliikenteen eristyskohteeseen. Tältä osin on tullut toimittaa selvitys tätä hankintaa lähinnä vastaavista kohteista 1–3 kappaletta viimeisen 30 vuoden ajalta eriteltynä esimerkiksi työnlaajuuden osalta.

Vastoin valittajan väitettä ei ole edellytetty sitä, että tavarantoimittajan tulisi luetella yhdestä kolmeen saman suuruusluokan (noin 100.000 neliömetriä) urakkaa. Vaatimuksena ei ole ollut se, että toimituksen olisi pitänyt olla suuruusluokaltaan noin 100.000 neliömetriä. Myös väite siitä, että tavarantoimittajan on pitänyt toimia junateollisuuden alalla vähintään 30 vuotta, on väärä.

Voittanut tarjoaja on osallistumishakemuksessaan antanut selvityksen, jonka mukaan se täyttää edellä mainitun vaatimuksen. Referenssitoimituksena on mainittu Helsingin metro eli olosuhteiltaan erinomaisesti esillä olevaa hankintaa vastaava hankinta.

Voittaneen tarjoajan tarjous on myös ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnön kohdan 3.1 mukaan tarjoukseen on tullut liittää teknisinä liitteinä materiaalien testausraportit ja asennusohje. Voittaneen tarjoajan tarjoamaa tuotetta on käytetty muun muassa Helsingin metrossa. Tarjoukseen on liitetty tutkimusraportit tarjotun tuotteen staattisesta jäykkyydestä. Molemmat tutkimukset on tehty noudattaen vaadittua DIN 45673-5:2010 -standardia. Hankintayksikkö on pyytänyt asiantuntijalausunnon siitä, täyttävätkö tarjotut tuotteet vaaditut ominaisuudet. Lausunnon perusteella hankintayksikkö on voinut luottaa siihen, että tarjottu tuote täyttää vaaditut ominaisuudet.

Valittaja on viitannut tarjouspyynnön vaatimusasiakirjaan "AKUKON 093078-28-rev2" kohtaan 4 "Muut vaatimukset" ja vaatinut näyttöä siitä, että kaikki edellä mainitut vaatimukset täyttyvät. Tekniset vaatimukset on kuitenkin esitetty tyhjentävästi tarjouspyynnön kohdassa 3.1 eikä kyseisessä kohdassa viitata edellä mainitun asiakirjan kohtaan 4. Hankintayksikkö on pikemmin korostanut sitä, että tarjoajan "tulee huomioida myös lukuisia muita teknisiä vaatimuksia". Hankintayksikkö on esimerkinomaisesti luetteloinut seikkoja, joita tarjoajan on tullut arvioida valitessaan tarjottavaa tuotetta.

Hankintayksiköllä on myös oikeus vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkaansa. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa täyttävän tarjouspyynnön vähimmäisvaatimukset eikä hankintayksiköllä ole ollut syytä saadun tarjouksen perusteella epäillä siinä annettuja tietoja.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Rockwool A/S:n tarjous on tehty sen konserniin kuuluvan liiketoimintayksikön Rockdelta A/S:n nimissä. Rockdelta A/S on Rockwool A/S:n kaupparekisteriin merkitty aputoiminimi eikä yhtiö ole itsenäinen. Rockwool A/S on siten asianosainen.

Hankinnan kohde ja sen muuttaminen

Hankinnan kohteen olennainen muuttaminen on sekä Suomen että EU:n hankintalainsäädännön mukaan kiellettyä. Olennaisilla muutoksilla tarkoitetaan muutoksia, jotka olisivat mahdollistaneet muiden tarjoajien osallistumisen. Hankintayksikkö on muuttanut huomattavasti teknisiä vaatimuksia. Jos alkuperäinen tarjouspyyntö olisi ollut lopullisten muutosten mukainen, muutkin yhtiöt olisivat voineet osallistua hankintaan.

Alkuperäisessä tarjouspyynnössä oli asetettu tarkat tekniset vaatimukset, muun muassa tiukat standardit testitulosten esittämisen suhteen. Hankintayksikkö on kuitenkin lieventänyt teknisiä vaatimuksia viidennessä lisäkirjeessään 8.2.2013. Tämä lisäkirje on lähetetty vain kaksi viikkoa ennen tarjousten jättämistä. Hankintayksikkö on käytännössä sallinut minkä tahansa testituloksen esittämisen tarjouspyynnön vaatimusten täyttämiseksi. Alalla on saattanut olla yrityksiä, jotka olisivat osallistuneet tarjouskilpailuun, jos ne olisivat tienneet testausvaatimusten olevan lopulta näin lieviä.

Hankintayksikkö on perustellut testivaatimusten vesittämistä vahvan kilpailun varmistamistarpeella, sillä testaus voi kestää yli kuukauden. Lisäkirjeillään hankintayksikkö on kuitenkin itse viivyttänyt kilpailuprosessia usealla kuukaudella. Siten ei ole uskottavaa väittää, ettei kunnolliselle testaukselle olisi ollut riittävästi aikaa.

Tarjouspyynnön vastaisuus

Tarjouspyynnön liitteen AKUKON 093078-28EN-rev2 -liitteessä nimetyt eristysluokat liittyvät suurtaajuusjäykkyyteen. Alalla käytettävät hyväksymisstandardit hyödyntävät vertailumallia, jossa elintärkeää joustomaton vertikaalista jäykkyyttä verrataan "ennen" ja "jälkeen" testimallissa. Länsimetro-projektin vaatiessa tiukempia rajoituksia dynaamisen suurtaajuusjäykkyyden hyväksyttävälle enimmäismäärälle on pakollista seurata edellä mainittua testimallia todistettaessa tarjouspyynnön mainitun liitteen mukaista käytettävyyttä.

Voittanutta tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön edellä mainitun liitteen vaatimusten mukainen seuraavilta osin:

Väite 1: Eristysmateriaalin on lisäksi kestettävä huoltoajoon liittyvä, poikkeuksellisesti esiintyvä 130 kN akselikuorma, joskaan tässä tapauksessa eristykselle ei esitetä vaatimuksia. Tätä vaatimusta voittanut tarjous ei täytä.

Väitteet 2 ja 3: Materiaalin tulee säilyttää ominaisuutensa toistuvien junaylitysten alla pitkäaikaisessa käytössä. Käyttö asettaa lisäksi vaatimuksia ominaisuuksien pysyvyydelle veden vaikutuksen alaisuudessa. Näiden vaatimusten täyttäminen voidaan osoittaa DIN 45673-5 -standardin tähän liittyvillä testeillä tai muilla luotettavilla selvityksillä.

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tätä vaatimusta eikä se ole esittänyt selvitystä aineellisten ominaisuuksien säilymisestä laatuvaatimusten mukaisina. Joustomattoihin kohdistuvat lyhyt- ja pitkäaikaiset kuormat ovat äärimmäisiä. Yleisesti hyväksyttävä menettelytapa on pyytää vahvistustestejä nimekkäiltä testi-instituuteilta. Kyseiset vahvistusmallit ottavat huomioon sekä perustavat jäykkyysparametrit että erittäin merkittävät kysymykset liittyen mekaaniseen kestävyyteen (väsymiskestävyys), suojaukseen pistekuormia vastaan, kemialliseen kestävyyteen, ympäristön lämpötilavaihtelujen kestävyyteen, veden ja pakkasenkestävyyteen sekä turvaan horisontaalisia voimia vastaan (leikkausjäykkyys). Joustomaton pitäisi olla yhden tai useamman johtavan eurooppalaisen testi-instituutin hyväksymä.

Voittanut tarjoaja ei ole myöskään esittänyt selvitystä vaadittujen aineellisten ominaisuuksien pysyvyydestä veden vaikutuksen alaisuudessa. Tältä osin olisi pitänyt vaatia vesitestin läpäisemistä pumppauksen kanssa ja pakkasenkestävyystestin läpäisemistä.

Väite 4: Suojaus pistekuormia vastaan; mekaaninen kestävyys ja eristävyyden säilyminen. Tätäkään vaatimusta voittanut tarjous ei ole täyttänyt.

Väite 5: Valmistajan materiaalille lupaama käyttöikä. Tätäkään vaatimusta voittanut tarjous ei ole täyttänyt. Luvatun käyttöiän on minimissään sisällettävä dynaamisen väsymiskestävyyden testaus. Luvattu käyttöikä liittyy myös suoraan vanhenemiskestävyyteen, jota testaan käyttäen hyväksi sääkaappia, jossa joustomatto alistetaan korkealle lämpötilalle ja kosteudelle pitkän ajanjakson ajan.

Väite 6: Materiaalin vaakasuuntainen jäykkyys (erityisesti kallistetuilla osuuksilla). Voittanut tarjous ei ole täyttänyt tätä vaatimusta. Joustomattomateriaalin soveltuvuus määritetään horisontaalisten voimien osalta yleensä leikkausjäykkyyden avulla. Voittaneen tarjoajan tarjoaman tuotteen määrittämisestä ei tältä osin ole esitetty DIN 45673-5 -standardin mukaista tai muutakaan testiä.

Väite 7: Voittaneen tarjoajan tarjousdokumentaation perusteella sen esittämissä testituloksissa on vakava puute koskien olennaisia ratoihin liittyviä normeja ja standardeja.

Ainoa testi, joka pyrkii täyttämään tarjouspyynnön edellä mainitun liitteen kohdan muut vaatimukset, on niin sanottu Cylinder-testi. Tämä testi ei sovellu joustomaton soveltuvuuden vahvistamiseen raideliitännäisessä ympäristössä. Tällaista testiä ei ole käytetty yhdessäkään tunnetussa eurooppalaisessa joustomaton testausmallissa. Cylinder-testi perustuu täysin staattiseen lastausskenaarioon, kun raideliitännäiset testimetodit ottavat huomioon sekä staattisen että dynaamisen lastausskenaarion. Testaaminen pelkästään staattisen lastausskenaarion kautta on merkityksetöntä, kun on selvitettävä joustomaton mekaaninen kestävyys eli väsymiskestävyys.

Väite 8: Voittaneen tarjoajan tarjouksen osalta on lisäksi otettava huomioon se, että suoritetut testit ovat perustuneet 57 millimetrin paksuiselle näytekoolle. Voittaneen tarjoajan tarjoaman tuotteen tuotetietoarkissa on mainittu 50 millimetrin näytepaksuus ja muina vaihtoehtoina 40 millimetriä ja 70 millimetriä. Muuten samanlaisissa olosuhteissa tämä on merkinnyt sitä, että testattu näyte on voinut olla huomattavasti pehmeämpi kuin tosiasiallisesti asennettava tuote.

Väite 9: Hankintailmoituksen kohdan III.2.3 mukaan valmistajalta on edellytetty hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi kokemusta lähinnä hanketta vastaavista toimituksista. Riittävänä näyttönä on pidetty sitä, että eristysmateriaalia on viimeisen kolmenkymmenen vuoden aikana toimitettu raideliikenteen eristyskohteeseen. Tältä osin on pitänyt toimittaa selvityksenä referenssitiedot.

Valittajan saamien tietojen mukaan voittanut tarjoaja ei täytä edellä mainittua vaatimusta. Toimitetut referenssit ovat liittyneet rakennusteollisuuteen. Tämä ympäristö on hyvin erilainen kuin rautatieympäristö ja sen asettamat vaatimukset. Yhtään rautatiereferenssiä ei ole mainittu voittaneen tarjoajan referenssilistassa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että hankinnan valintaperusteena on ollut halvin hinta. Valittaja on sijoittunut vertailussa neljänneksi. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus tulee näin ollen hylätä, koska valittajalla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä. Lisäksi valittajan oma tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska valittaja on muuttanut hintalomaketta. Valittajan tarjous olisi tullut tarjouspyynnön vastaisena ja vertailukelvottomana sulkea pois tarjouskilpailusta.

Valittaja on jättänyt ottamatta huomioon sen, että hankintamenettelynä on ollut rajoitettu menettely. Hankintailmoituksessa hankinnan kohde on kuvattu hyvin yleisellä tasolla. Hankintamenettelyyn valituille tarjoajille on lähetetty tarjouspyyntö, jossa hankinnan kohde on määritetty tarkemmin. Valittaja on viitannut tähän tarjouspyyntöön. Tarjouspyynnössä esitetyt hankinnan tekniset vaatimukset eivät ole olleet esillä hankintayksikön arvioidessa ehdokkaiden osallistumishakemuksia. Valittajan johtopäätös, jonka mukaan hankintamenettelyn ulkopuolelle olisi jäänyt potentiaalisia tarjoajia, ei siten ole mitenkään mahdollinen.

Tarjousten jättöaikaa on pidennetty, koska hankintayksikkö on arvioinut, ettei alkuperäinen tarjouslaskenta-aika ollut tasapuolinen ja syrjimätön kaikille tarjoajille, kun otettiin huomioon tarjouspyynnön testausvaatimukset. Kolmessa tarjouksessa eli puolessa saaduista tarjouksista oli liitteenä testaustulokset, jotka oli päivätty 17.1.2013–19.2.2013. Testitulokset oli saatu vasta lisäajalla, mikä on osoittanut että päätös jatkaa tarjousaikaa on ollut perusteltu kilpailun aikaansaamiseksi. Hankintayksikkö on tältä osin toiminut sille kuuluvan harkintavallan puitteissa eikä menettely ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Kuten jo vastineessa on todettu, voittanut tarjoaja on täyttänyt soveltuvuusvaatimukset.

Kaikki valittajan voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön vastaisuutta koskevat väitteet ovat virheellisiä.

Väitteen 1 osalta hankintayksiköllä ei ole syytä epäillä, ettei voittaneen tarjoajan tarjoama tuote olisi tarjouspyynnön mukainen. Mitään tämän vaatimuksen objektiivista osoittamista ei ole edellytetty.

Väitteet 2 ja 3 sekä 4 ja 6 liittyvät muihin vaatimuksiin. Kuten hankintayksikkö on jo vastineessaan todennut, hankinnan ehdottomat tekniset vaatimukset on tyhjentävästi esitetty tarjouspyynnön kohdassa 3.1 eikä tässä kohdassa viitata liiteasiakirjan AKUKON 093078-28-rev2 kohtaan 4 "Muut vaatimukset". Voittanut tarjoaja on lisäksi toimittanut tarjouksensa liitteenä teknisen spesifikaation, jossa on eritelty tuotteen kestävyysominaisuuksia usean standardinmukaisen menetelmän mukaan. Tuotetta myydään ensisijaisesti routaeristykseen, joten standardit poikkeavat DIN 45673-5 -standardista. Tämä ei tee tarjouksesta tarjouspyynnön vastaista. Väitteen 4 ja 6 osalta liiteasiakirjassa on ollut esimerkinomainen viittaus tekniseen seikkaan, johon on pyydetty kiinnittämään huomiota. Kyse ei ole ollut pakollisesta vaatimuksesta. Voittaneen tarjoajan tarjous ei näiltäkään osin ole ollut tarjouspyynnön vastainen.

Väitteessä 5 on kyse ainoastaan valittajan omasta kannanotosta, jota ei ole esitetty tarjouspyynnössä. Väitteellä ei siten voi olla merkitystä arvioitaessa tarjousten tarjouksenpyynnönmukaisuutta.

Väite 7 on kohdistunut relevantteihin testeihin ja niiden merkitykseen. Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa vaaditut selvitykset ja hankintayksikkö on lisäksi pyytänyt asiantuntijalta lausunnon siitä, täyttävätkö tarjotut tuotteet vaaditut ominaisuudet. Asiantuntijalausuntojen perusteella hankintayksikkö on voinut luottaa siihen, että tarjottu tuote täyttää vaaditut ominaisuudet. Valittajan viittaama 12,5 miljoonan puristuskerran rasitustesti on metroliikenteen yliajon suhteen huomattavan ylimitoitettu. Voittaneen tarjoajan tarjoama tuote toimii hyvin todellisissa käyttöolosuhteissa Helsingin metrossa.

Väitteen 8 mukaan voittaneen tarjoajan testitulosten ja tarjotun tuotteen välillä olisi ristiriita tuotteen paksuuden osalta. Tarjouksen teknisestä osasta on ilmennyt, että tuotteen nimellispaksuus on 50 millimetriä. Testitulosten mukaan testit on tehty 57 ja 58 millimetriä paksuille tuotteille. Hankintayksikkö on valittajan väitteen johdosta pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitystä tuotteen paksuudesta. Kyseisen tuotteen paksuus vaihtelee ympäristötekijöiden takia neljästä kuuteentoista prosenttia eli tuotteen paksuus on 52–58 millimetriä. Tarjouspyynnössä ei ollut asetettu tuotteen paksuudelle vaatimuksia. Tarjotun tuotteen ja testatun tuotteen välillä ei ole ristiriitaisuuksia.

Valittaja on lisävastaselityksessään esittänyt, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Valittaja on sisällyttänyt asennusvalvontapäivät neliömetrihintaansa ja antanut edellä mainittujen päivien hinnaksi 0 euroa. Lisäkirjeessä 1 hankintayksikkö on ilmoittanut, että valvontakäyntejä voi olla jokin muu määrä kuin mikä on tarjouspyynnössä edellytetty.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjous on tehty Rockdelta A/S:n nimissä. Valituksen on kuitenkin tehnyt Rockwool A/S. Markkinaoikeus toteaa, että saadun selvityksen perusteella Rockdelta A/S on Rockwool A/S:n aputoiminimi ja yritys on Rockwool A/S:n liiketoimintayksikkö. Rockwool A/S on siten asianosainen ja valitus on tutkittava.

Perustelut

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjousten jättämisajan pidentäminen

Erityisalojen hankintalain 31 §:n mukaan tarjousten vastaanottamista ja osallistumishakemuksia koskevia määräaikoja asetettaessa on otettava huomioon hankinnan laatu ja monitahoisuus sekä tarjousten laatimisen ja toimittamisen vaatima aika. Laissa säädettyjä vähimmäismääräaikoja tulee kuitenkin noudattaa. Määräajat lasketaan sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintailmoitus on lähetetty julkaistavaksi. Rajoitetussa menettelyssä tarjousaika lasketaan tarjouspyynnön lähettämispäivästä.

Erityisalojen hankintalain 33 §:n 1 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä ja neuvottelumenettelyssä osallistumishakemuksen jättämiselle on varattava vähintään 22 päivää. Jos ilmoitus tai kausi-ilmoitusta koskeva vahvistuspyyntö toimitetaan julkaistavaksi sähköisesti tai telekopiona, osallistumishakemuksen jättöajan on oltava vähintään 15 päivää.

Erityisalojen hankintalaissa ei ole säädöksiä siitä tarjousten jättämisen enimmäisajasta, vaan edellä todetuin tavoin vain vähimmäismääräajat. Erityisalojen hankintalaki ei kiellä tarjousten jättämisajan pidentämistä, mutta lain 2 §:stä ilmenevän tasapuolisuus- ja avoimuusperiaatteiden mukaisesti hankintamenettely ei saa olla syrjivää.

Erityisalojen hankintalain 33 §:n 2 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä ja neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö voi sopia tarjousajasta tarjoajien kanssa. Kaikille tarjoajille on annettava yhtä pitkä määräaika tarjousten valmistelua ja jättämistä varten. Jos määräajasta ei päästä sopimukseen, tarjousajan on oltava vähintään 10 päivää.

Erityisalojen hankintalain 34 §:n mukaan tarjousaikaa on pidennettävä siten, että tarjoajat voivat perehtyä tarjousten laatimisessa tarvittaviin tietoihin, jos tarjouspyyntöasiakirjoja tai riittävän ajoissa pyydettyjä lisätietoja ei ole toimitettu säädettyjen määräaikojen kuluessa taikka jos tarjousten tekeminen edellyttää paikalla käyntiä tai tarjouspyyntöön liittyvien asiakirjojen tarkistusta paikan päällä. Määräaikaa ei tarvitse pidentää, jos määräaika on vahvistettu 33 §:n 2 momentin mukaisesti yhteisellä sopimuksella.

Esillä olevassa hankintamenettelyssä tarjoukset on 4.10.2012 päivätyn tarjouspyynnön mukaan tullut jättää tilaajalle viimeistään 5.12.2012 kello 12.00 mennessä. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen antaja on voinut esittää kysymyksiä, jotka on tullut jättää viimeistään 30.10.2012 kello 12.00 mennessä. Lisäkirjeessä 1, jossa hankintayksikkö on vastannut tarjouspyynnön kaupallisiin ja teknisiin asiakirjoihin liittyviin kysymyksiin, tarjousten jättämisen määräaikaa on pidennetty 30.1.2013 kello 12.00 saakka. Tämä lisäkirje on päivätty 5.11.2012. Lisäkirjeessä 4 tarjousten jättämisen määräaikaa on pidennetty 25.2.2013 kello 12.00 saakka. Tämä lisäkirje on päivätty 24.1.2013.

Valittaja on esittänyt, että tarjousten jättämisaikaa on pidennetty joidenkin tarjoajien suosimiseksi. Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouslaskenta-aikaa on pidennetty, koska alkuperäinen laskenta-aika ei ollut tasapuolinen. Lisäksi valittaja ei ole puuttunut tarjousten jättämisajan pidentämiseen ennen tarjousten jättämistä ja on siten hyväksynyt tarjousajan jatkamisen.

Kyse on ollut rajoitetusta menettelystä. Valittaja ei ole ottanut yhteyttä hankintayksikköön edellä mainittujen lisäkirjeiden johdosta. Myöskään hankintayksikkö ei ole ottanut yhteyttä toimittajiin sopiakseen näiden kanssa tarjousten jättämisajan pidentämisestä. Markkinaoikeus katsoo, ettei pelkästään sitä, että toimittaja ei ilmoita vastustavansa hankintayksikön ilmoittamaa tarjousten jättämisajan pidentämistä, voida pitää tarjousajasta sopimisena.

Vaikka tarjousten jättämisajan pidentäminen on edellä todetuin tavoin poikkeuksellista, hankintayksiköllä on erityisalojen hankintalain perusteella tietyissä tilanteissa jopa velvollisuus pidentää määräaikaa. Kaikissa tilanteissa määräajan pidentämisen on oltava tasapuolista ja syrjimätöntä.

Hankintayksikkö on pidentänyt tarjousten jättämisaikaa ensimmäisen kerran 5.11.2012. Asiaa koskevassa lisäkirjeessä on samalla vastattu toimittajien esittämiin kysymyksiin. Markkinaoikeus katsoo, että kyse on tältä osin ollut sellaisesta tarjouspyynnön täsmentämisestä, joka on edellyttänyt toimittajilta asiaan perehtymistä. Hankintayksikkö on siten perustellusta syystä voinut jatkaa tarjousten jättämisaikaa tällä lisäkirjeellä. Lisäkirjeestä 4 ei ilmene, miksi tarjousten jättämisaikaa on pidennetty eikä kirjeessä myöskään ole täsmennetty tarjouspyyntöä. Kun tarjouspyyntöä on kuitenkin vielä 8.2.2013 lähetetyllä lisäkirjeellä 5 muutettu, markkinaoikeus katsoo, että tarjousten jättämisajan pidentämiselle on ollut hankintasäännösten kannalta hyväksyttävä syy. Kun kaikki lisäkirjeet on lähetetty yhtä aikaa kaikille hankintamenettelyssä mukana oleville toimittajille, asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että menettely olisi ollut syrjivää.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Hankintayksikön, joka on ilmoittanut ehdokkaiden tai tarjoajien pakollista poissulkemista koskevat perusteet, on suljettava pois tarjouskilpailusta sellaiset ehdokkaat tai tarjoajat, joiden osalta poissulkemisen edellytykset täyttyvät.

Valittaja on väitteessä 9 esittänyt, ettei voittaneella tarjoajalla ole ollut hankintailmoituksen kohdassa III.2.3 edellytettyä hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden riittävää kokemusta lähinnä hanketta vastaavista toimituksista.

Hankintailmoituksen kohdan III.2.3 mukaan tekniseen suorituskykyyn liittyvät vähimmäisvaatimukset ja selvitykset ovat olleet:

"VaatimusTe1) Yrityksellä (valmistajalla) on hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi kokemusta hanketta lähinnä vastaavista toimituksista. Riittävänä näyttönä pidetään, että eristysmateriaalia on viimeisen kolmenkymmenen (30) vuoden aikana toimitettu raideliikenteen eristys kohteeseen.

SelvitysTe1) Referenssitiedot valitsemistaan, tätä hankintaa lähinnä vastaavista kohteista, 1–3 kpl, viimeisen 30 vuoden ajalta, eriteltyinä esim.
- kohteen nimi,
- tilaajan nimi,
- työlaajuus,
- toteuttamisaika."

Sealed Air Oy on 27.9.2012 päivätyllä kirjeellä ilmoittanut hankintayksikölle edellä mainitun vaatimuskohdan mukaisena referenssinään seuraavaa:
"SelvitysTe1);
Kohteen nimi; Helsingin Metro.
Tilaajan nimi: Helsingin kaupungin liikennelaitos
Työlaajuus: 2 x 1,2 km, Kamppi-Ruoholahti väli
Toteuttamisaika; valmistumisvuosi 1992/1993
Materiaali; Ethafoam 400E".

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa ei ole täsmällisesti määritetty sitä, minkä laatuista ja laajuista toimitusta on pidettävä "hanketta lähinnä vastaavana". Riittävää on hankintailmoituksen mukaan ollut eristysmateriaalin toimittaminen viimeisen kolmenkymmenen vuoden aikana raideliikenteen erityskohteeseen eli edellytyksenä on ollut yksi tällaista toimitusta koskeva referenssi. Voittaneen tarjoajan ilmoittama referenssi on koskenut Helsingin Metron hankintaa vuosilta 1992 ja 1993, joten se on ollut viimeisen kolmenkymmenen vuoden ajalta. Markkinaoikeus katsoo, että ilmoitettua referenssiä on pidettävä laadun osalta nyt esillä olevaa Länsimetro Oy:n tekemää hankintaa vastaavana, koska referenssin toimitusten kohteena on ollut Ruoholahteen päättyvä metrolinjan jatke ja Länsimetro Oy:n hankinta kohdistuu Ruoholahdesta länteen jatkuvaan metrolinjaan. Kun laajuuden osalta ei ole, toisin kuin valittaja on väittänyt, asetettu mitään täsmällisempiä vaatimuksia, hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se on katsonut Sealed Air Oy:n olevan soveltuva toimittaja tarjoamaan runkomelueristysmateriaalia.

Tarjouspyynnön tekniset vaatimukset ja niiden muuttaminen

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa pyydetään toimittajia esittämään kirjallisesti ja määräaikaan mennessä tarjouksensa.

Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä on muun ohella oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 40 ja 41 §:ssä säädetään sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Erityisalojen hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Teknisissä eritelmissä on mahdollisuuksien mukaan otettava huomioon vammaisten käyttäjien tarpeet.

Edellä mainitun lainkohdan 2 momentin mukaan tekniset eritelmät on laadittava: 1) viittaamalla suomalaiseen tai muuhun kansalliseen standardiin, jolla saatetaan voimaan eurooppalainen standardi, eurooppalaiseen tekniseen hyväksyntään, viralliseen tekniseen määrittelyyn, kansainväliseen standardiin tai tekniseen viitteeseen taikka, jos edellä mainittuja ei ole, kansalliseen standardiin, kansalliseen tekniseen hyväksyntään tai kansalliseen suunnitteluun, laskentaan tai rakennusurakan toteuttamiseen taikka tuotteiden tuottamiseen liittyvään tekniseen asiakirjaan; viittaukseen on lisättävä ilmaisu "tai vastaava"; 2) sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan; 3) viittaamalla hankinnan kohteen tiettyjen ominaisuuksien osalta 1 kohdan mukaisiin teknisiin määrittelyihin ja tiettyjen ominaisuuksien osalta 2 kohdan mukaisiin vaatimuksiin; taikka 4) suorituskykyä koskevien tai toiminnallisten vaatimusten perusteella ja viittaamalla 1 kohdan mukaisiin teknisiin määrittelyihin, mikäli ne ovat suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten mukaisia.

Kyseessä on ollut rajoitettu menettely, jossa valitaan ensin osallistumishakemusten perusteella ne toimittajat, joille tarjouspyyntö tullaan lähettämään. Markkinaoikeus toteaa, että rajoitetussa menettelyssä toimittajat jättävät ensin osallistumishakemuksensa ja vasta tämän jälkeen valituille toimittajille lähetetään tarjouspyyntö. Erityisalojen hankintalain 2 §:stä ilmenevien tasapuolisuus-, syrjimättömyys- ja avoimuusperiaatteiden mukaisesti hankintamenettelyn lähtökohtana on se, että sekä tarjouspyyntö että siihen perustuvat tarjoukset ovat lopullisia. Hankintasäännöksissä ei kuitenkaan ole kielletty tarjouspyynnön täsmentämistä, jos menettely ei ole tarjoajia syrjivää. Tarjouspyyntö on aina laadittava sellaiseksi, että se tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön kohdan 2 "Tarjouksen valintaperuste" mukaan tarjouksista hyväksytään se eristysluokan materiaali, joka on tarjouslomakkeella ilmoitetulta vertailuhinnaltaan halvin tarkasteltuna eristysluokkakohtaisesti sisältäen luokkaan liittyvän asennusvalvonnan. Kohdan 5.1 "Mahdollisuus pyytää ja saada täsmennyksiä ennen tarjousten jättämistä" mukaan tilaajalla on oikeus täydentää, täsmentää tai muuttaa tarjouspyynnön sisältöä tarjouslaskentavaiheen aikana toimittamillaan kirjallisilla lisäkirjeillä.

Tarjouslomakkeella tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan runkomelueristysmateriaalin hinta, joka sisältää tarvittavat materiaaliin liittyvät tarvikkeet sekä erikseen asennusvalvonnan hinta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnön liitteenä oleva asiakirja AKUKON 093078-28-rev2 ei ole määrittänyt hankinnan kohteelle asetettuja vaatimuksia, vaan kaikki tekniset vaatimukset ovat tarjouspyynnön kohdassa 3.1 "Tarjouksen muoto".

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöä on tulkittava kokonaisuutena myös sen liitteet huomioon ottaen. Edellä mainitun liitteen otsikko on "Runkomelueristysmateriaaleille asetettavat vaatimukset". Tarjouspyynnön liitteenä on ollut asiakirja AKUKON 093078-28rev2, johon hankintayksikkö on myös viitannut lisäkirjeen 5 kohdassa 2. "Täsmennys laatuvaatimuksille". Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön ja sitä koskevan lisäkirjeen perusteella ainakin osa tarjoajista on voinut ymmärtää, että liite AKUKON 093078-28rev2 on ollut osa tarjouspyyntöä ja siinä esitetyt vaatimukset ovat siten olleet osa hankinnan kohteen ja tarjouskilpailun ehtojen määrittelyä.

Tarjouspyynnön liitteessä AKUKON 093078-28rev2 kohdassa 4 "Muut vaatimukset" on tarjottavalta tuotteelta edellytetty:

"Värähtelyteknisten vaatimusten lisäksi eristysmateriaalien valinnassa tulee huomioida myös lukuisia muita teknisiä vaatimuksia. Näitä ovat esimerkiksi:
• materiaalin mekaaninen kestävyys asennusvaiheessa ja käytön aikana; hyväksytyt asennustavat
• suojaus pistekuormia vastaan; mekaaninen kestävyys ja eristävyyden säilyminen
• kemiallinen kestävyys
• valmistajan materiaalille lupaama käyttöikä sekä
• materiaalin vaakasuuntainen jäykkyys (erityisesti kallistetuilla osuuksilla)."

Erityisalojen hankintalain mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat eritelmät on esitettävä tarjouspyynnössä. Mainitun lain 40 §:n 2 momentin mukaan hyväksyttävää on sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten käyttäminen, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan. Edellä mainitussa tarjouspyyntöasiakirjan kohdassa on todettu, että eristysmateriaalin valinnassa tulee huomioida myös lukuisia muita teknisiä vaatimuksia, joista on mainittu vain esimerkit. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntömateriaali on tältä osin jäänyt eristysmateriaalille asetettavien teknisten vaatimusten osalta epäselväksi eikä ole ollut omiaan varmistamaan sitä, että saatavat tarjoukset ovat yhteismitallisia ja vertailukelpoisia.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön teknisiä vaatimuksia on muutettu lisäkirjeessä 5 siten, että alkuperäisiä testituloksia koskevia vaatimuksia on lievennetty. Menettely on käytännössä sallinut minkä tahansa testituloksen esittämisen tarjouspyynnön vaatimusten täyttämiseksi. Hankintayksikkö on itse viivyttänyt kilpailuprosessia usealla kuukaudella eikä ole uskottavaa, ettei kunnolliselle testaukselle olisi ollut riittävästi aikaa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyse on tarjouspyynnön täsmennyksestä, joka on tehty tarjouspyynnön kyseessä olevien vaatimusten selventämiseksi.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 "Tarjousta koskevat vaatimukset" on tarjouksen teknisinä liitteinä edellytetty toimitettavan "A. Materiaalien testausraportit (kts. tarjouspyynnön Tekninen asiakirja 093078-29)" sekä asennusohje. Tarjouspyynnön edellä mainitun liitteen AKUKON 093078-29 mukaan jokaisesta materiaalista vaaditaan dynaamisen jäykkyyden testitulokset, jotka on tehty standardin DIN 45673-5:2010 kohdan 4.4 mukaan. Jokaisesta materiaalista on vaadittu myös staattisen jäykkyyden testitulokset, jotka on tehty standardin DIN 45673-5:2010 kohdan 4.1.1 mukaan. Mikäli testaukset on tehty standardista poiketen, tilaajalla on oikeus hylätä testin tulokset. Asiakirjassa on lisäksi tarkemmin eritelty se, miten mittaukset tulisi suorittaa.

Hankintayksikkö on lähettänyt toimittajille yhteensä viisi lisäkirjettä. Näistä vasta lisäkirjeessä 5 kohdassa 2 "Täsmennys laatuvaatimuksille" on muutettu laatuvaatimuksia seuraavasti:

"Tarjouspyynnön liitteissä Akukon 093078-28-rev2 ja Akukon 093078-29 on esitetty dynaamisen ja staattisen jäykkyyden vaatimukset materiaalille eristysluokittain.

Tarjottavasta tuotteesta tulee tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti esittää testitulos, joka täyttää tilaajan asettamat vaatimukset.

Mikäli testituloksen mukaan testattu tuote ei täytä kaikkia tilaajan asettamia vaatimuksia, tarjoajalla on mahdollisuus osoittaa tarjottavan tuotteen vaatimuksenmukaisuus esittämällä testituloksen lisäksi muu luotettava selvitys kuten lausunto ja/tai laskelma tarjottavan tuotteen ominaisuuksista. Tällaisen selvityksen yhteydessä on aina ilmoitettava testatun tuotteen ja tarjottavan tuotteen ominaisuudet ja se miten testitulos liittyy tarjottavaan tuotteeseen.

Mikäli tarjottavasta tuotteesta ei ole testitulosta, tilaaja edellyttää, että sellainen toimitetaan tarjottavasta tuotteesta tilaajalle myöhemmin tilaajan antamassa määräajassa."

Tarjouspyynnön ja sen liiteasiakirjojen vaatimusta testauksista ja testaustulosten toimittamisesta ei ole muutettu alkuperäisen eikä edes ensimmäisen pidennetyn tarjousten jättämisajan aikana, vaan vasta 8.2.2013, kun tarjousten jättämiselle on ollut aikaa enää noin kaksi viikkoa. Tarjousten jättöaikaa ja siten testausraporttien laatimisaikaa on lisäkirjeen antamiseen mennessä ollut noin neljä kuukautta, kun alkuperäinen tarjousaika oli ollut noin kaksi kuukautta. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä on alun perin ollut yksiselitteiset tuotteiden testausta koskevat vaatimukset, joissa on todettu miten tuotteen tekniset ominaisuudet on testattava. Lisäksi on vaadittu, että testitulos on toimitettava tarjouksen yhteydessä hankintayksikölle. Tarjoajien on täytynyt lisäkirjeen 5 antamiseen asti olettaa hankintayksikön edellyttävän alkuperäisen tarjouspyynnön vaatimusten soveltuvan hankintaan ja siten laativan tarjouksiaan tämän mukaisesti. Mitään perustetta sille, miksi testitulosten esittämistä koskevaa vaatimusta on edellä todetuin tavoin muutettu sallivammaksi, ei ole esitetty.

Markkinaoikeus katsoo, että muutosta, jossa vaadittuun standardiin perustuvien testitulosten lisäksi on sallittu lausunnon tai laskelman toimittaminen tuotteen ominaisuuksista, on tarkoittanut tarjouspyynnössä olevien laatuvaatimusten selvää muuttamista. Tarjouspyynnön mukaisena tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta, joten tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä tarjousten yhteismitallisuuden varmistamiseksi on erittäin tärkeää se, että tarjottavaa tuotetta koskevat tekniset vaatimukset määritetään yksiselitteisesti eikä niitä muuteta ilman hankintalainsäädännön kannalta hyväksyttävää syytä. Kun vielä otetaan huomioon se, että muutos on tehty edellä todetuin tavoin vasta noin neljä kuukautta alkuperäisen tarjouspyynnön toimittamisesta, hankintayksikön menettely ei tältäkään osin ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on edellä todetuin perustein menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun tarjouspyyntö on teknisten vaatimusten osalta toisaalta ollut epäselvä ja toisaalta testausta koskevia vaatimuksia on hieman ennen useamman kerran jatketun tarjousajan päättymistä muutettu. Menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua eikä se ole täyttänyt avoimuusperiaatteen vaatimuksia.

Voittaneen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Edellä mainitun lainkohdan 2 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on laatinut tekniset eritelmät 40 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaisesti, ja tarjoaja tarjouksessaan osoittaa hankintayksikköä tyydyttävällä tavalla tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennustyön täyttävän hankintayksikön asettamat vaatimukset, hankintayksikkö ei saa hylätä tarjousta sillä perusteella, että tarjouksen mukainen tavara, palvelu tai rakennustyö ei ole hankintayksikön viittaaman teknisen määrittelyn mukainen. Tarjoaja voi käyttää osoituksena esimerkiksi valmistajan teknisiä asiakirjoja taikka Suomessa tai muussa Euroopan unionin jäsenvaltiossa sijaitsevan tunnustetun toimielimen teknistä raporttia.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevan hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 157) mukaan pykälän 2 momentissa säädettäisiin tilanteista, joissa tekniset eritelmät on määritelty viittaamalla standardiin tai muuhun tekniseen määrittelyyn. Tarjoaja voi tarjouksessaan osoittaa, että vaikka sen tarjoama tavara tai palvelu ei ole hankintayksikön käyttämän teknisen määrittelyn mukainen, tuote tai tavara täyttää tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset. Näyttönä edellytysten täyttymisestä voidaan esittää esimerkiksi testauslaboratorion tai sertifiointielimen antama todistus. Myös muiden jäsenvaltioiden antamien toimielimien todistukset on vastaavasti hyväksyttävä. Tarjoaja voi toimittaa myös oman kuvauksen teknisten vaatimusten täyttymisestä. Tarjoajalla olisi tällöin näyttövelvollisuus siitä, että hankintayksikön asettamat vaatimukset täyttyvät.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksen sisältöön, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Vastaavasti tarjoajat vastaavat tarjouksensa sisällöstä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on vastannut tarjouspyyntöä. Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia kahdeksan eri kohdan osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan väitteet 1–6 ovat koskeneet edellä mainittua tarjouspyynnön liitettä ja siinä toimitettavalle materiaalille esitettyjen vaatimusten täyttämistä. Väitteet 7–8 ovat koskeneet tuotteen testaamista ja siten tarjouspyynnön liitettä AKUKON 093078-29. Kaikki mainitut väitteet ovat koskeneet tarjouspyynnön teknisiä vaatimuksia.

Tarjouspyynnön liitteessä AKUKON 093078-28rev2 on edellytetty, että runkomelueristysmateriaali täyttää metrojunan akselipainoihin, eristysmateriaalin dynaamiseen jäykkyyteen ja staattiseen kuormaan liittyvät vaatimukset. Lisäksi eristysmateriaalin valinnassa on tullut ottaa huomioon lukuisia muita teknisiä vaatimuksia, joista liiteasiakirjassa on mainittu viisi esimerkkiä. Tämän lisäksi tarjouspyynnön liitteenä on ollut asiakirja AKUKON 093078-29 "Runkomelueristysmateriaalien testausvaatimukset". Tämän asiakirjan perusteella tarjoajien on pitänyt toimittaa taulukolla 1 "Dynaamiselle jäykkyydelle vaaditut mittaustulokset" ja taulukolla 2. "Staattiselle jäykkyydelle vaaditut mittaustulokset".

Voittanut tarjoaja on tarjouksensa liitteenä toimittanut Müller-BBM GmbH:n antaman testausraportin No. M102325/01 ja Technische Universität München antaman testausraportin No. 2901 sekä tarjouspyynnössä edellytetyt taulukot 1 ja 2. Molemmissa testausraporteissa on arvioitu niissä mainittujen DIN ja ISO -standardien perusteella tarjotun tuotteen dynaamista jäykkyyttä.

Valittajan väite 5 on koskenut "valmistajan materiaalille lupaamaa käyttöikää". Tarjouspyynnössä ei ole tältä osin edellytetty valittajan esille tuomien seikkojen osoittamista. Voittanut tarjousta ei siten voida tämän väitteen osalta pitää tarjouspyynnön vastaisena.

Markkinaoikeus katsoo muiden valittajan esittämien väitteiden osalta, että voittaneen tarjoajan tarjouksen perusteella hankintayksikkö on voinut sille toimitettujen, tuotteiden teknisiä ominaisuuksia koskevien asiakirjojen perusteella arvioida, että voittanut tarjoaja on tarjonnut tuotteita, jotka ovat tarjouspyyntöasiakirjojen teknisten vaatimusten mukaisia. Tarjouksessa ei ole ollut sellaisia tietoja, jotka olisivat antaneet hankintayksikölle perustellun aiheen epäillä, että tuotteet tai tarjotut ratkaisut eivät vastaisi tarjouspyyntömateriaalissa asetettuja teknisiä edellytyksiä.

Kun hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamiin tietoihin ja ottaen huomioon, että tarjoajat vastaavat tarjouksissaan ilmoittamiensa tietojen paikkansapitävyydestä, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi ja ottaessaan sen mukaan tarjousten vertailuun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.6.2013. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi vain sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi laadittu teknisten vaatimusten osalta virheettömästi ja ettei teknisiin vaatimuksiin liittyviä testausvaatimuksia olisi muutettu. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten edellä mainitut seikat olisi virheettömässä menettelyssä toteutettu ja mikä vaikutus niillä olisi ollut saatujen tarjousten sisältöön ja tarjousten vertailuun. Näin ollen asiassa ei voida jälkikäteen myöskään luotettavasti todeta, miten valittajan tarjous olisi menestynyt virheettömässä hankintamenettelyssä.

Kysymyksessä olevassa hankinnassa tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin vertailuhinta tarkasteltuna eristysluokkakohtaisesti. Valittajan tarjous on ollut toteutuneessa tarjouskilpailussa eritysluokka yhden osalta hinnaltaan vasta neljäs. Tälläkään perusteella ei voida katsoa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Länsimetro Oy:n korvaamaan Rockwool A/S:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Länsimetro Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Ville Parkkari.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.