MAO:35/14

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin HKL-liikelaitos (jäljempänä myös HKL ja hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.9.2009 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta metrojunayksiköiden hankinnasta. Hankintayksikkö on muun ohella hyväksynyt Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.:n (jäljempänä myös CAF) ja Siemens Osakeyhtiön neuvottelumenettelyyn. Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. ja Siemens Osakeyhtiö ovat jättäneet tarjoukset 26.5.2010.

Helsingin kaupungin HKL-liikelaitoksen johtokunta on 16.10.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 170 valinnut Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.:n tarjouksen.

Markkinaoikeus on 14.12.2012 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Markkinaoikeus on 11.1.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Siemens Osakeyhtiön vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti sekä Siemens Osakeyhtiön vaatimuksen Helsingin kaupungin HKL-liikelaitoksen velvoittamisesta noudattamaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 62 §:n 1 momentissa säädettyä odotusaikaa.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut korkeintaan 154.000.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 6.2.2013.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Siemens Osakeyhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen sen tekemän 14.000.000 euron arvoisen lisähankinnan osalta ja että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja hankintaratkaisun, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 15.000.000 euroa.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että se saa jäljennökset kaikesta tarjousvertailussa käytetystä aineistosta lukuun ottamatta sen omaa tarjousta sekä niitä CAF:n tarjouksen osia, jotka on sille toimitettu. Lisäksi valittaja on vaatinut saada jäljennökset HKL:n CAF:lle lähettämästä pyynnöstä jatkaa tarjouksen voimassaoloaikaa ja CAF:n vastauksesta tähän pyyntöön sekä HKL:n ja CAF:n 6.2.2013 allekirjoittamasta hankintasopimuksesta liitteineen.

Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 118.936 eurolla ja arvonlisäverottomat asianosaiskulut 19.440 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjoukset vuonna 2009 laatimallaan tarjouspyynnöllä. Tämän jälkeen se on käyttänyt kolme vuotta tarjousten käsittelyyn. Hankintayksikön menettely on ollut erittäin sekavaa. Tarjouskilpailussa ei ole laadittu lainkaan lopullista tarjouspyyntöä eivätkä tarjoajat ole antaneet lopullisia tarjouksia.

Tarjoukset eivät ole keskenään yhteismitalliset ja vertailukelpoiset, koska hankintayksikkö on sallinut tarjoajien poiketa sekä sopimusehdoista että teknisistä vaatimuksista. CAF on tarjouksessaan ilmeisesti poikennut tarjouspyynnöstä erittäin merkittävästi toimintavarmuuden sekä ehdottomien teknisten vaatimusten osalta. Myöskään hintatietojen osalta tarjouksia ei ole saatettu vertailukelpoiseksi tai yhteismitallisiksi. Tarjoajilla ei ole ollut mahdollisuutta tietää, kuinka paljon tarjouspyynnöstä on ollut mahdollista poiketa ilman, että hankintayksikkö hylkää tarjouksen. Hankintayksikkö on käyttänyt tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta myös tarjousten vertailussa. Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on kuitenkin katsottu, ettei tämä ole hankintasäännösten mukainen kokonaistaloudellisuuden vertailuperuste.

Hankintapäätös ei johda kokonaistaloudellisesti edullisimpaan ratkaisuun. HKL on valinnut CAF:n tarjouksen, vaikka valittajan tarjouksen kokonaiskustannukset ovat huomattavasti edullisemmat. Tarjouskilpailussa on tietoisesti valittu vertailutapa, joka ottaa mahdollisimman vähän huomioon elinkaarikustannukset, vaikka niillä on tosiasiallisesti erittäin suuri merkitys hankinnan kokonaistaloudellisuuteen.

Vertailuperusteet on ilmoitettu kohtuuttoman suurella vaihteluvälillä ja ilman alapainoarvoja, mikä on antanut HKL:lle mahdollisuuden tarjousvertailussa soveltaa vertailuperusteita siten, että se saa ilmoitetuista vertailuperusteista riippumatta haluamansa toimittajan tarjouskilpailun voittajaksi. Valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun lähes kaikilla muilla painoarvoilla tarjouspyynnössä ilmoitetun vaihteluvälin sisällä kuin niillä, joita hankintayksikkö on vertailussaan käyttänyt. Valituksessa esitetyt laskelmat osoittavat yksityiskohtaisesti, kuinka tarjousten vertailuperusteiden manipulointi tarjousten vertailuvaiheessa on syrjinyt valittajaa. Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittanut hankintasäännöksissä kielletyllä tavalla varaavansa oikeuden sitoa vertailuperusteita toisiinsa ja muuttaa tämän mukaan vertailuperusteiden painoarvoja tarjousvertailussa.

Hankintayksikkö on muuttanut tarjouksia vertaillessaan tarjousten vertailuperusteita useilla eri tekijöillä, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö on kolmen vertailuperusteen osalta vasta tarjousvertailussa asettanut pisteytyksen perustasoksi kahdeksan pistettä. Tämä on tarkoittanut 80 prosenttia saatavilla olevista pisteistä. Sanottu perustaso on asetettu ja sitä on sovellettu vasta toisessa hankintapäätöksessä. Edelleen tarjousvertailussa hankintayksikkö on ilmoittanut lisänneensä valittajan osalta hintoihin +1,50 prosentin vuosittaisen inflaatiotarkistuksen 1.1.2012 alkaen ja CAF:n osalta toisen toimitusoption hintaan syyskusta 2012 alkaen. Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti, kun se on muuttanut tarjoajien tarjoamia hintoja hintavertailussa tekijällä, jota ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö ei ole myöskään ilmoittanut vertailuperusteiden junatekniikan taso, muotoilun innovatiivisuus ja yhteystyökyky ja toimintavarmuus osalta tarjouspyynnössä ilmoittamiensa alakriteerien tarjousvertailussa käytettyjä painoarvoja ennakolta. Edellä kuvatulla menettelyllä hankintayksikkö on syrjinyt valittajaa ja estänyt sen, että valittaja voittaisi tarjouskilpailun.

Hankintayksikkö ei ole toimittanut lisätietoja hankinnassa hankintasäännösten mukaisessa aikataulussa. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään määrittänyt mihin indekseihin tarjoajien tulee sitoa tarjoushintansa. HKL on ilmoittanut, että valittajan tulee tarkentaa tarjoustaan hankintayksikön 28.8.2012 toimittaman lisäkirjeen numero 24 perusteella 29.8.2012. Menettely on syrjinyt valittajaa, koska se on joutunut kohtuuttomassa ja hankintasäännösten vastaisessa määräajassa muuttamaan tarjouksensa hinnoittelurakenteen. Hankintasäännösten mukaan hankintayksikön on toimitettava tarjouspyyntöön liittyvät lisätiedot viimeistään kuusi päivää ennen tarjousajan päättymistä.

Tarjousvertailu on ollut virheellinen. HKL on käyttänyt tarjousvertailussa rajoittamatonta vapautta ottaa huomioon tai jättää huomioimatta tarjousten teknisiä ominaisuuksia. Hankintayksikkö on laatinut saamistaan tarjouksista kaksi tarjousvertailua. Kun valittaja on tehnyt hankintaoikaisuvaatimuksen ensimmäisestä tarjousvertailusta, hankintayksikkö on huonontanut huomattavasti valittajan pisteitä, vaikka se on jättänyt valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen tutkimatta. Menettely osoittaa syrjintää valittajaa kohtaan.

Kaiken kaikkiaan tarjousten vertailu on ollut virheellistä istuinmateriaalin, standardiratkaisujen osuuden, osallistumisen alihankkijan valintaan, virroittimen kiinnitystavan, sivuseinien suoruuden poikkeaman, vastaavuuden tarjouspyynnön teknisiin vaatimuksiin, vaunun rungon leveyden, äänitasovaatimusten poikkeamien, jarrutusenergian talteenoton sekä törmäyskonseptin arvioinnin osalta. HKL on myös ottanut teknisiä seikkoja huomioon väärien vertailuperusteiden kohdalla.

Hankintapäätös on ollut hankintasäännösten vastainen. Hankintayksikkö on jättänyt tarjouksille antamansa pisteet lähes kokonaan perustelematta, minkä vuoksi valittajalla ei ole ollut mahdollisuutta selvittää tarjousvertailun perusteita. Tarjousvertailusta ei ole ilmennyt juuri mitään konkreettisia tarjousten sisältämiä tietoja minkään vertailuperusteen osalta eikä mistä ja miten kunkin vertailuperusteen pistearvot ja tarjouksien piste-erot ovat muodostuneet. Hankintayksikkö ei ole antanut tarjousvertailua valittajalle edes tiedoksi, vaan valittaja on joutunut itse etsimään sen internetistä.

Viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain (julkisuuslaki) mukaan tieto tarjousten vertailussa käytetystä hinnasta ja muusta tekijästä on aina annettava asianosaiselle. Valittajan tulee saada jäljennökset CAF:n tarjousaineistosta ja erityisesti CAF:n tarjouksesta, sen tarjouksen täsmennyksistä, tarjousten tarkistuksista ja muutoksista sekä kopiot kaikista CAF:n tarjouksen design-kirjoista, muotoilusuunnitelmista ja niiden kaikista liitteistä siltä osin kuin HKL ei ole niitä valittajalle toimittanut. Lisäksi valittajan tulee saada kaikki CAF:n vastaukset lisäkirjeisiin mukaan lukien vastaus lisäkirjeeseen 25.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupungin HKL-liikelaitos on ensisijaisesti vaatinut, markkinaoikeus jättää valittajan valituksen tutkimatta siltä osin kuin valittaja on vaatinut tehottomuusseuraamuksen määräämistä. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus vahvistaa, ettei sillä ole toimivaltaa määrätä tehottomuusseuraamusta käsillä olevassa tilanteessa, tai että markkinaoikeus hylkää vaatimuksen tältä osin. Muilta osin hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 100.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouskilpailu on hankinnassa pitkittynyt, koska länsimetrossa käytettävien metrojunayksiköiden ohjausjärjestelmäratkaisu on selvinnyt lopullisesti vasta alkukesästä 2012. Hankintayksikkö on pystynyt vasta tämän jälkeen vahvistamaan hankittavien junayksiköiden lopullisen määrän. Tämän määrän vahvistamisen viivästyminen on johtunut vaikeuksista metron automatisoinnin toimittajan, Siemens Osakeyhtiön ja Siemens SAS:n muodostaman konsortion kanssa.

Hankinnassa on käytetty neuvottelumenettelyä. Neuvottelumenettely on antanut hankinnan toteuttamiselle sen luonteen edellyttämän riittävän joustavuuden. Neuvottelumenettelyn kestäessä on ollut mahdollista vielä tehdä tarpeellisia täsmennyksiä ja tarkennuksia muun ohella hankinnan kohteeseen ja aikatauluun siten, että tarjouspyyntöprosessissa lopullisesti määrittyvä hankinnan kohde vastaa parhaalla mahdollisella tavalla hankintayksikön lopullisia tarpeita.

Hankintayksikkö on neuvotteluvaiheessa molempien tarjoajien sitovat tarjoukset saatuaan käynyt läpi muun ohella tarjousten keskeiset poikkeamat verrattuna tarjouspyyntöön. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajia lisäkirjeillä täsmentämään ja tarkentamaan tarjoustaan kyseisissä lisäkirjeissä edellytetyllä tavalla. Kokonaisuudessaan hankintamenettelyn varsinainen neuvotteluvaihe on muodostunut tarjoajien kanssa lisäkirjeillä ja niihin saaduilla vastauksilla yhtäläisesti käydystä kirjeenvaihdosta sekä molempien tarjoajien kanssa erikseen käydyistä erillisistä neuvotteluista.

Kumpikaan tarjouskilpailuun osallistuneista tarjoajista ei ole missään vaiheessa menettelyn aikana asettanut kyseenalaiseksi tarjouspyynnössä mainittuja arviointiperusteita tai muita menettelyjä tai periaatteita, joita hankinnassa on noudatettu. Mikäli jotain pieniä virheitä tai puutteita vastoin hankintayksikön omaa arviota olisikin ollut tarjouskilpailussa noudatetussa menettelyssä, valittajan olisi tullut vedota niihin jo tarjouskilpailun kuluessa, jolloin hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus tehdä mahdollisesti tarpeelliset korjaukset, täsmennykset tai muut sellaiset toimenpiteet.

Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä manipuloida tai vähentää valittajan pisteitä tai aliarvioida sen osaamista, eikä näin myöskään ole menetelty. Hankintayksikön kannalta olisi ollut helppo ratkaisu valita metrojunien toimittajaksi valittaja, koska uusien metrojunien hankinta joudutaan joka tapauksessa integroimaan tiiviisti Helsingin metron ja Länsimetron au-tomatisointia koskevaan projektiin, jolloin sopimuskumppanina olisi ollut viime kädessä yksi ja sama sopijakumppani eli Siemens-konserni. Käytännössä tarjouskilpailun tulos on ollut kuitenkin ratkaisultaan selvä, kun tarjouspyynnön ehtojen ja siinä ilmoitettujen arviointiperusteiden mukaisesti CAF on ollut selkeästi arvioinnissa ja vertailussa kokonaistaloudellisesti edullisempi. Hintaeron CAF:n ja Siemensin tarjousten välillä on ollut noin 9,5 miljoonaa euroa.

Tarjoukset ovat olleet keskenään yhteismitalliset ja vertailukelpoiset. Hankintayksikkö on joutunut tarjouspyynnössään pelkästään hankintaerän eurooppalaisittain suhteellisen pienen koon vuoksi varautumaan siihen, etteivät tarjotut junat tule täysin vastaamaan teknisiä vaatimuksia eivätkä tarjoukset myöskään kaupallisilta ehdoiltaan tule olemaan aivan täysin hankintaohjelmassa alun perin määriteltyjen sopimusehtojen mukaisia. Tämän vuoksi on neuvottelumenettelyyn ollut tarpeen sisällyttää tarjouspyyntöä täydentävä ja siihen kiinteästi kuuluva lisäkirjemenettely, jolla on täsmennetty ja tarkennettu tarjouspyyntöä sekä junateknisten vaatimusten että eräiden sopimusehtojen osalta. Huolimatta tästä on tarjouksiin jäänyt poikkeamia, jotka on otettu huomioon tarjousten lopullisessa arvioinnissa ja vertailussa. Tarjouksiin jääneet poikkeamat ovat olleet molempien tarjoajien osalta sekä lukumäärältään että laadultaan hyvin samantyyppisiä, vaikka ne ovat kohdistuneet hieman eri tavalla ja eri kohtiin tarjouspyyntöä.

Tarjouspyynnössä on varauduttu siihen, että tarjoajilla tulee olemaan poikkeamia verrattuna tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettuun. Tämän vuoksi tarjouspyynnössä ja sen lisäkirjeissä on määritelty menettely poikkeamien huomioon ottamiselle tarjouksia arvioitaessa ja vertailtaessa. Tarjouspyynnössä on nimenomaan ilmoitettu, että kaikki poikkeamat tullaan ottamaan huomioon niiden arviointiperusteiden kohdalla, joihin niillä on vaikutusta. Kummankaan tarjoajan tarjoukseen ei ole sisältynyt sellaisia poikkeamia, jotka tarjouspyynnön mukaisen kokonaisarvion perusteella olisivat olleet sen laatuisia tai sillä tavoin merkityksellisiä, että hankintayksikön olisi tullut hylätä jompikumpi tarjous. Tämä asia on ilmoitettu myös neuvotteluvaiheessa molemmille tarjoajille.

Junien elinkaaren aikaisia kustannuksia ei ole arvioitu virheellisesti. Hankintayksikkö on käyttänyt tarjouspyynnössä ilmoitettuja arviointiperusteita. Valittajan arvioinnin osalta on käytetty arvioinnissa käyttö- ja ylläpitokustannuksina valittajan itse ilmoittamia lukuja. Käytännössä valittajan ilmoittamat elinkaaren aikaiset käyttö- ja ylläpitokustannukset eivät ainakaan sähkönkulutuksen osalta tulisi toteutumaan valittajan ilmoittamalla tavalla, vaan selvästi suurempina. Valittaja on elinkaaren aikaisten käyttö- ja ylläpitokustannusten osalta saanut tarjousten vertailussa jonkin verran etua, kun hankintayksikkö ei ole käyttänyt sillä tarjousvertailussa ollutta mahdollisuutta alentaa hankintayksikön omien selvitysten perusteella valittajan pistemäärää.

Vertailuperusteiden vaihteluväli ei ole ollut virheellinen. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että lähtökohtana on noudattaa painoarvokertoimien alarajoja, jolloin painoarvokertoimien summa on sata, ellei jotain erityisen poikkeuksellista hankinnassa tule esiin, minkä perusteella HKL voi tarjouskilpailun kuluessa päättää, että noudatetaan perustellusta syystä jonkin tai joidenkin arviointiperusteiden osalta jotakin muuta painoarvokerroinlukua ilmoitettujen painoarvokertoimien vaihteluvälin puitteissa sen mukaan, kuin hankintayksikkö siitä erikseen päättää. Tarjousvertailussa hankintayksikkö on käyttänyt alun perin ilmoitetun mukaisesti painoarvokertoimina niiden vaihteluvälin alarajoja.

Hankintayksikön käyttämä menettely on ollut kaikin tavoin läpinäkyvä, avoin ja ennakoitavissa sekä täysin hyväksytty ja normaali käytäntö, jota aikaisemmin on noudatettu myös muissa HKL:n suurissa kiskokalustoon liittyvissä hankinnoissa. Arviointiperusteissa kauppahinnan painoarvon korostaminen on palvellut hankinnoissa keskeisiä läpinäkyvyyden ja selkeydyn päämääriä. Käytännössä tarjouskilpailu on ratkennut tarjousten selviin hintaeroihin.

Inflaatiotekijän huomioon ottaminen on sisältynyt tarjouspyyntöön. Tarjousasiakirjoissa on nimenomaan pyydetty tarjoajia ilmoittamaan sovellettavat indeksiehdot. Lisäksi tarjouspyynnön lähtökohtana on nimenomaan ollut saada hinnat vertailukelpoisiksi ottamalla huomioon kaikki kokonaishankintahintaan vaikuttavat tekijät. Tarjouspyynnössä on tältä osin nimenomaan erikseen mainittu maksuaikatauluista ja maksuehdoista aiheutuvat korkokustannukset, joita on laajennettu tarjouspyynnössä olleella maininnalla "yms.".

Tarjoajille on ollut täysin selvää, että niitä on pyydetty ilmoittamaan täsmällinen indeksiehto sen vuoksi, että kummankin tarjoajan osalta voidaan määritellä indeksiehdon vaikutukset tarjouksen kokonaishintaan osana hankintahinnan ja kaupallisten ehtojen määrittelyä. Tarjousten arvioinnissa ja vertailussa on voitu todeta, että CAF:n tarjoama indeksiehto on ollut selvästi valittajan tarjoamaa vastaavaa indeksiehtoa edullisempi. CAF on ilmoittanut, että sen tarjouksessa mainittua indeksiehtoa sovelletaan käytännössä vasta toimitusoptioon kaksi edellyttäen, että hankinnasta ja toimitusoptiosta yksi tehdään tilaus ja sopimus vuoden 2012 aikana. CAF:n tarjous olisi ollut edullisempi myös siinä tilanteessa, että indeksiehtoa ei vastoin tarjouspyynnön tarkoitusta olisi otettu lainkaan huomioon tarjousvertailussa.

Inflaatioarvioiksi on tarjousten vertailussa määritelty 1,5 prosenttia sekä CAF:n että valittajan osalta. HKL on noudattanut inflaatiomuutosta arvioitaessa varovaisuusperiaatetta.

Vertailuperusteiden osatekijöiden osalta tarjouspyynnössä on nimenomaan ilmoitettu, että arviointiperusteiden osatekijät ovat keskenään tärkeysjärjestyksessä. Hankintayksikkö on määritellyt vertailuperusteiden osatekijöiden painoarvot tarjouspyynnön mukaisesti tarjouksia vertailtaessa.

Hankinnassa ei ole annettu lisätietoja hankintasäännösten vastaisella määräajalla. Tarjoajien tarjouksessaan ilmoittamat indeksiehdot eivät ole olleet täysin tarjouspyynnön mukaisia, minkä vuoksi hankintayksikkö on neuvottelumenettelyn kuluessa lähettänyt molemmille osapuolille kolme lisäkirjettä indeksiehdon täsmentämiseksi. Tarjoajille on annettu neuvottelumenettelyn kuluessa aina tarpeen ja tarjoajien toiveiden mukaan lisäaikaa lisäselvitysten antamista varten. Tämä on koskenut myös indeksiehdon täydentämistä koskevia lisäkirjeitä. Valittajan edustaja on tässä asiassa ollut nimenomaan yhteydessä HKL:ään varmistaakseen vielä lisäkirjeessä mainittujen linjausten sisältöä ja ilmoitettua aikataulua. Valittajalla ei ole ollut mitään toiveita lisäajasta.

Tarjousten vertailua ei ole suoritettu virheellisesti. Tarjouspyynnön hankintaohjelma ja sen liitteenä olevat tekniset erittelyt ovat olleet hyvin yksityiskohtaiset. Molemmat tarjoajat ovat täyttäneet pääosin kaikki hankintaohjelman teknisten vaatimusten edellytykset. Metrojunayksiköiden teknisen määrittelyn yksityiskohtaisuuden vuoksi on myös ollut luonnollista, että tarjoukseen on saattanut sisältyä vain vähän sellaisia ratkaisuja, jotka vielä olisivat ylittäneet tiukat perusvaatimukset niin, että niistä tarjottu ratkaisu on ollut mahdollista ottaa huomioon tarjousten arvioinnissa laatupisteytystä korottavana tekijänä.

Tarjousten arviointi- ja vertailuasiakirjat ovat sisältäneet riittävät asianmukaiset sanalliset perustelut, jotka täyttävät sekä erityisalojen hankintalain vaatimukset että noudattavat niitä käytäntöjä, jotka markkinaoikeus on oikeuskäytännössään linjannut.

Hankintayksiköllä ei ole ollut kahta erillistä arviointia ja pisteytystä kyseessä olevassa hankinnasta. Käsiteltäessä asiaa ensimmäisen kerran HKL:n johtokunnassa, johtokunta on käydyn keskustelun perusteella palauttanut asian uudelleen valmisteltavaksi. HKL on suorittanut uuden valmistelun ja tehnyt sen mukaisesti tarjousten arvioinnin ja vertailun. Vain HKL:n johtokunnan päätöskokouksessa 16.10.2012 hankintapäätöksen pohjaksi esitelty, hankintayksikön edellä tarkoitetun palautuskeskustelun jälkeen tekemä arviointi, pisteytys ja vertailu on merkitsevä.

Asiakirjan esittämistä koskeva vaatimus on hylättävä. Relevantti tieto hankinnasta käytetyistä vertailuhinnoista osatekijöineen on ilmoitettu hankintapäätöksen liitteenä olevissa vertailuasiakirjoissa, jotka on toimitettu valittajalle.

Kuultavan lausunto

Construcciones y auxiliar de ferrocarriles S.A. on antanut lausunnon. Kuultava on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 24.809,60 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Neuvottelumenettelyssä hankintayksiön on ollut mahdollista hyväksyä tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla vähäisiä poikkeamia tarjouspyynnön vaatimuksista. Hankintayksikön saamat tarjoukset ovat myös olleet vertailukelpoisia.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä. HKL:n laatiman tarjousten vertailun mukaan tarjoukset ovat poikenneet tarjouspyynnöstä useiden sopimusehtoja ja junatekniikkaan koskevien seikkojen sekä CAF:n tarjous lisäksi toimitusaikataulun osalta. HKL on ilmoittanut tarjouspyynnössään, että se voi kokonaisarvion perusteella hyväksyä vähäistä suuremmat poikkeamat. Lisäkirjeessään neljä HKL on määritellyt poikkeaman siten, että tarjoajan ehdotus poikkeaa "selvästi/olennaisesti/huomattavasti/merkittävästi" hankintayksikön tarjouspyyntöasiakirjoissa esittämästä.

Lukemattomat poikkeamat tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyistä vaatimuksista ovat merkinneet sitä, että tarjoukset eivät ole olleet vertailukelpoisia ja yhteismitallisia. Tarjoajilla ei ole tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ollut mitään mahdollisuutta tietää, kuinka paljon tarjouspyynnöstä on ollut mahdollista poiketa ilman, että HKL hylkää tarjouksen. Hankintasäännösten mukaista ei ole menettely, jossa hankintayksikkö oman kokonaisarvionsa perusteella hyväksyy tarjousten vertailuun tarjouksen, joka selvästi, olennaisesti, huomattavasti tai merkittävästi poikkeaa tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetystä.

Hankintayksikön tarjousten arvioinnissa käyttämä toteamus tarjousten arvioimisesta kokonaisuutena on arvoton hankintamenettelyn oikeellisuutta arvioitaessa.

Hankintayksikkö on varannut lisä- ja muutostöihin noin 14 miljoonaa euroa. Hankintapäätöksen ja hankinnasta julkaistun jälki-ilmoituksen perusteella hankintayksikkö on tilannut metrojunat 154.000.000 euron hintaan, mikä merkitsee että valittajan tarjous olisi ollut ainakin 4,5 miljoonaa euroa voittaneen tarjoajan tarjousta edullisempi. HKL on siten tehnyt hankintasopimukseen olennaisen muutoksen, joka on vastoin Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä. Näin ollen asiassa tulee määrätä tehottomuusseuraamus ja soveltaa ensisijaisia oikeussuojakeinoja.

Kun otetaan huomioon CAF:n tarjoukseen sisältyvät epäselvyydet sekä hankintapäätöksessä lisä- ja muutostöihin varattu summa, valittajan oikeussuoja edellyttää sitä, että sille luovutetaan jäljennös hankintasopimuksesta kaikkine liitteineen. Valittajalla tulee olla mahdollisuus hankintasopimuksesta selvittää, onko voittaneen tarjoajan tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen vai onko se saatettu tarjouspyynnön mukaiseksi vasta hankintasopimusvaiheessa. Lisäksi valittajalla tulee olla mahdollisuus selvittää, onko hankintasopimukseen tehty Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä kiellettyjä olennaisia muutoksia. Hankintasopimusta koskeva editiovaatimus liittyy täten yksiselitteisesti valittajan valitukseen sekä kyseessä olleeseen tarjouskilpailuun.

CAF:n perustarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, vaan se on tarjonnut tarjouspyynnön mukaisia metrojunayksiköitä ainoastaan optiona. Hankintayksikkö on täten verrannut CAF:n perustarjouksen hintaa Siemensin lopulliseen hintaan, vaikka vertailussa olisi tullut ottaa huomioon CAF:in hinta, joka on sisältänyt myös junan väliaikaista ohjaamoa koskevan option.

CAF:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös akselipainon suhteen. Akselipainon ylittämisessä on kyse merkittävästä poikkeamasta tarjouspyynnön vaatimuksista. Myös CAF:n tarjouksen junien melutaso ja ovien sijoittelu on tarjouspyynnön vastainen. Siten hankintayksikön ei olisi tullut ottaa CAF:n tarjousta neuvottelumenettelyn ensimmäiseen tarjousten arviointiin, vaan tarjous olisi tullut tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti hylätä.

Kun hankintayksikkö on antanut elinkaarikustannuksille alhaisimman mahdollisen painoarvon, se on saanut CAF:n tarjouskilpailun voittajaksi. Elinkaarikustannukset ovat kuitenkin merkittävin yksittäinen tekijä vertailtaessa hankinnan kohteen kokonaistaloudellista edullisuutta, kun otetaan huomioon metrojunien pitkä käyttöikä. Tarjoajien elinkaarikustannukseksi ilmoittamat luvut ovat myös sopimussakon alaisia.

Valittaja ei ole väittänyt, että asiassa olisi tehty kaksi toisistaan poikkeavaa hankintapäätöstä. Asiassa on tehty kaksi hankintapäätösesitystä, joissa tarjousten vertailu, pisteet ja perustelut ovat poikenneet toisistaan. Hankintayksikkö on muuttanut tarjousten vertailua hankintapäätösesitysten välillä valittajan vahingoksi. Euroopan unionin tuomioistuin on todennut oikeuskäytännössään, että hankintamenettelyissä sovellettavat yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusperiaate asettavat hankintaviranomaisille velvollisuuden tulkita sopimuksentekoperusteita samalla tavoin koko menettelyn ajan. Itse sopimuksentekoperusteita ei saa millään tavoin muuttaa hankintamenettelyn aikana. HKL on menetellyt erityisalojen hankintadirektiivin ja Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön vastaisesti, kun se on muuttanut tarjousten vertailuperusteita myös alkuperäisen ja uuden tarjousvertailunsa välillä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt lisävastineessaan, että valittaja ei voi enää hallintolainkäyttölain mukaan alkuperäisen valituksensa jättämisen ja valitusajan päättymisen jälkeen muuttaa vaatimuksiaan ja vaatimuksiensa perusteluja sekä esittää uusia vaatimuksia markkinaoikeudessa. Valittajan vastaselitys on sisältänyt sellaisia valitusajan päättymisen jälkeen esitettyjä uusia vaatimuksia, jotka ovat menneet pidemmälle kuin mitä hallintolainkäyttölain mukaan on mahdollista esittää prosessin tässä vaiheessa. Tällaisia ovat olleet ainakin väite tarjouspyyntöä vastaamattoman hankintasopimuksen tekemisestä sekä vaatimus hankintasopimuksen julistamisesta tehottomaksi. Markkinaoikeus on nimenomaisesti sallinut välipäätöksellään hankintapäätöksen tekemisen hankinnassa. HKL on tehnyt hankintasopimuksen markkinaoikeuden sallimalla tavalla. Hankintasopimus on tehty vasta sen jälkeen, kun markkinaoikeus on antamallaan välipäätöksellä nimenomaisesti sallinut hankintasopimuksen tekemisen. Tehdyn hankintasopimuksen määrääminen tehottomaksi ei ole vallitsevissa olosuhteissa hankintasäännösten mukaan mahdollista.

Tehottomuusvaatimus voisi menestyä lähinnä vain silloin, kun hankintaa ei ole kilpailutettu. Metrojunahankinta on kuitenkin kilpailutettu. Lisäksi kun hankintasopimus CAF:in kanssa on tehty vasta valitusajan päättymisen jälkeen, on selvää, että Siemensin tehottomuusvaatimuksen osalta on kyse hallintolainkäyttölain 27 §:ssä kielletystä valitusajan jälkeen tehdystä uudesta vaatimuksesta. Näin ollen valittajan tehottomuusvaatimus on paitsi aineellisoikeudellisesti lakiin perustumaton ja tosiseikkojen osalta ilmeisen virheellinen myös prosessioikeudellisesti liian myöhään esitetty.

Hankintapäätöksessä on varauduttu hankintayksikön normaalien käytäntöjen mukaisesti myös hankinnan aikana mahdollisesti ilmeneviin lisä- ja muutostöihin. Hankintayksikön lisä- ja muutostöihin varaama noin 13,6 miljoonaa euroa ei ole johtunut option tilaamisesta vaan varautumisesta sellaisiin lisä- ja muutostyötarpeisiin, jotka eivät ole olleet tiedossa hankintapäätöstä tehtäessä tai hankintasopimusta allekirjoitettaessa, vaan jotka mahdollisesti ilmenevät vasta metrojunien hankintaprojektin tai käyttöönoton aikana. Hankinnan toteutusaikana ilmenevät lisä- ja muutostyötarpeet voivat esimerkiksi johtua viranomaisten uusista määräyksistä tai hankintayksikön tarpeista, jotka ilmenevät vasta hankintasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen.

Tarjousten arvioinnissa ja vertailussa sekä hankintasopimusta tehtäessä on käytetty tarjouspyynnön mukaisesti CAF:n tarjouksen suomenkielisessä hintalomakkeessa ilmoitettua hintaa. CAF on myös vahvistanut kirjallisesti, että suomenkielisessä hintalomakkeessa olevat metrojunayksikön kokonaishinnat ovat päteviä. CAF:n tarjouksen englanninkielisessä hintalomakkeessa on ollut epäselvyys, mutta hankintayksikkö on noudattanut tässä asiassa tarjouspyynnön mukaisesti periaatetta, jonka mukaan suomenkielinen tarjous määrittää epäselvissä tilanteissa tarjouksen sisällön.

Tarjouspyynnössä on pyydetty, että tarjoajat ilmoittavat tarjoushinnan paitsi kiinteänä myös hinnantarkistusehtoon sidottuna. Tästä hankintayksikön pyynnöstä ja arviointiperusteista kokonaisuutena tarjoajien on täytynyt ymmärtää, että tarjousten arvioinnissa ja vertailussa on tasapuolisuussyiden vuoksi otettava huomioon arvioitu todennäköinen inflaatio erityisesti, mikäli joudutaan tilanteeseen, jossa arvioidaan toisen tarjoajan kiinteähintaista ja toisen tarjoajan hinnantarkistusehtoon sidottua tarjousta.

Lisäkirjeellä 19 on pyydetty tarjouskilpailussa mukana olevia antamaan lisätarjouksen automaattiajoon tarkoitettujen metrojunayksiköiden varustamisesta väliaikaisilla ohjaamoilla. Lisätarjouksessaan 6.8.2012 CAF on ilmoittanut lisäkirjeen mukaisesti sekä täysin kiinteät hinnat että hinnantarkistusehtoon sidotut hinnat. Hinnantarkistusehto on koskenut CAF:in tarjouksessa kuitenkin käytännössä vain toimitusoption kaksi hintoja sekä toimitusoption yksi hintoja vain siinä tapauksessa, että siihen sisältyviä metrojunayksiköitä ei tilata 31.12.2012 mennessä. Perussarjan hinnat ovat olleet tässäkin kiinteitä edellyttäen, että metrojunayksiköt tilataan 31.12.2012 mennessä.

Valittaja sen sijaan ei ole antanut vastaavassa lisätarjouksessaan 6.8.2012 lainkaan kiinteitä hintoja vaan ainoastaan hinnantarkistusehtoon sidotut hinnat. Tämä on ollut vastoin pyydettyä. Tarjoajat ovat siis lisätarjouksissaan ilmoittaneet hinnat väliaikaisilla ohjaamoilla varustetuille metrojunayksiköille eri tavoilla. Hankintayksikön on tullut arviointia ja vertailua varten saattaa hinnat vertailukelpoisiksi ottamalla vertailussa huomioon valittajan tarjouksen hinnantarkastusehto.

Hankintayksikkö on laatinut edellä olevan perusteella tarjousvertailunsa sen mukaisesti, mitä se joutuisi junista todellisuudessa maksamaan kun junat toimitetaan vuosina 2015 ja 2016. CAF:in osalta hinta on ollut tiedossa, koska sekä perussarja että ensimmäinen toimitusoptio on tarjottu kiinteällä hinnalla. Valittajan osalta on tullut ennakoida inflaatio ja kustannustason nousu, kun se on tarjonnut vain hinnantarkistusehtoon sidotun hinnan, joka on vielä ollut takautuvasti sidottu vuoden 2011 lopun hintatasoon, vaikka tarjous on annettu elokuussa 2012.

Valittajan hintojen sitominen tarjouksessa ilmoitettuun hinnantarkastusehtoon on merkinnyt käytännössä sitä, että sen hinnat nousevat inflaation ja alan kustannustason nousun mukaisesti. Edellä olevan perusteella hankintayksikön on tullut tarjousten arvioinnissa ja vertailussa valittajan ilmoittaman hinnantarkistusehdon perusteella tarkistaa valittajan ilmoittamia hintoja inflaation verran, jotta valittajan tarjoamat hinnat olisivat vertailukelpoisia CAF:in indeksiehdon johdosta käytännössä kiinteiden hintojen kanssa. Toisaalta vaikka valittajan hintojen inflaatiotarkastusta ei olisi tehty, olisi CAF edelleen voittanut tarjouskilpailun. HKL on arvioinut inflaation määräksi varavaisuusperiaatetta noudattaen vuosina 2012–2016 vain 1,5 prosenttia vuodessa. Vaikka 1,5 prosentin tarkistusta valittajan tarjoushintaan ei olisi tehty, valittajan tarjous ei olisi tullut valituksi.

Pisteytyksen perustason määrittäminen 8 pisteeksi ja maksimin 10 pisteeksi on ollut loogista ja perusteltua, ottaen huomioon tarjottujen tuotteiden keskinäinen tekninen samankaltaisuus ja junien ominaisuuksille asetetut hyvin korkeat perusvaatimukset. Oleellista on, että samaa perustasoa on johdonmukaisesti sovellettu arvioitaessa ja vertailtaessa kummankin tarjoajan tarjouksia.

Hankintayksikkö ei ole muuttanut tarjousten vertailuperusteiden 3–5 osatekijöiden tärkeysjärjestystä. Vertailuperusteiden osatekijöiden keskinäinen järjestys ja painoarvot ovat perustuneet HKL:n omiin kokemuksiin eri vertailuperusteiden osatekijöiden merkityksestä. Vertailuperusteiden osatekijöiden tärkeysjärjestys on täsmentynyt vertailuperusteiden osatekijöiden painoarvoja määritettäessä tarjousten arviointi- ja vertailuvaiheessa. HKL ei ole missään tapauksessa tietoisesti tai tarkoituksellisesti syrjinyt vertailuperusteiden osatekijöiden painoarvoja määritettäessä kumpaakaan tarjoajaa. Hankintayksikkö olisi voinut suorittaa tarjousten arvioinnin ja vertailun niin, että siitä olisi julkaistu vain tarjoajien kustakin vertailuperusteesta saamat lopulliset pisteet. HKL halusi kuitenkin esittää hankintapäätöksessä sekä HKL:n johtokunnalle että tarjoajille, miten HKL oli tullut hankintapäätöksen perustavana olevaan tarjousten arvioinnin ja vertailun lopputulokseen ja tämän vuoksi HKL julkaisi hankintapäätöksen perusteena olevissa asiakirjoissa myös tarjousten arvioinnissa ja vertailussa työvälineenä käytetyt perusvertailupisteet ja niiden painoarvot.

Hankintapäätöksen perusteluissa on vertailuperusteiden 3–5 osalta esitetty sanalliset perustelut ottaen huomioon kuitenkin ne ilmeiset rajoitukset, jotka ovat aiheutuneet tarjousten sisältämistä liikesalaisuuksista. Vertailuperusteiden yksi ja kaksi osalta on hankintapäätöksen liiteasiakirjoissa esitetty tarkat laskelmat pisteytyksestä. Mikäli tarjous jonkin vertailuperusteen alakohdan määrättämän seikan osalta on poikennut merkittävästi tarjouspyynnössä edellytetystä, on tällaiset poikkeamat otettu johdonmukaisesti huomioon. Valituksessa on kiinnitetty huomio vain sellaisiin vertailuperusteiden alakohtiin, joissa voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen poikkeamatta perustasosta kumpaakaan suuntaan.

Metrojunien painoissa ja kuormissa ei ole virheellisyyksiä. Hankintasopimuksessa vaunujen painot ja kuormat on määritelty samoiksi kuin tarjouspyynnön teknisissä vaatimuksissa. CAF:n akselipaino ei ole ylittänyt vaadittua. Ovien sijoittelun osalta CAF:n tarjous on ollut tarjousten lopullisessa arvioinnissa tarjouspyynnön vaatimusten mukainen. Melutason osalta tarjouspyynnön vaatimukset eivät ole olleet ehdottomia ja CAF:in tarjouksen poikkeama on otettu huomioon tarjousten vertailussa pisteytyksessä.

Hankintasopimus ei ole tarjousasiakirja, jolla voisi olla merkitystä hankintamenettelyn hankintasäännösten mukaisuutta arvioitaessa.

Construcciones y auxiliar de ferrocarriles S.A. on lisälausunnossaan todennut, että valittaja ei ole asianosaisasemassa hankintasopimukseen nähden, eikä sillä ole oikeutta saada sopimusta itselleen. Kuultavan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden ja hankintamenettelyn hankintasäännösten mukaisuuden arviointia ei tehdä hankintasopimuksen perusteella. Julkisuuslaissa ja hankintasäännöksissä ei ole säädetty tarjouskilpailun hävinneille tarjoajille oikeutta tiedonsaantiin hankintasopimuksen sisällöstä eikä toimivaltaa hankintasopimuksen valvontaan. Valittajan oikeusturva tulee turvatuksi sillä, että hankintasopimus on toimitettu markkinaoikeudelle. Hankintasopimuksessa ja sen liitteissä on runsaasti hankinnan kohdetta kuvaavia seikkoja, jotka ovat kuultavan liikesalaisuuksia.

Tehottomuusseuraamuksen määrääminen ei ole nyt kyseessä olevassa tilanteessa mahdollista, koska hankintamenettelystä on asianmukaisesti julkaistu hankintailmoitus, eikä kysymys siten ole suorahankinnasta. Hankintayksikkö on myös noudattanut odotusaikaa ja markkinaoikeus on päätöksellään 14.12.2012 sallinut hankintasopimuksen täytäntöönpanon. Näin ollen tehottomuusseuraamus ei ole mahdollinen edes siinä tapauksessa, että CAF:n tarjous olisi tarjouspyynnön vastainen. CAF:n tarjous on kuitenkin ollut kokonaisuudessaan tarjouspyynnön mukainen. CAF:n tarjouksen poikkeamat on tarjouspyynnössä sallittu ja myös valittajan tarjous on sisältänyt vastaavia vähäisiä poikkeamia.

Hankintasopimukseen ei ole tehty olennaisia muutoksia. Hankintapäätöksessä ollut lisäkustannuksia koskeva varauma ei ole hankintasäännösten vastainen, vaan normaali tapa ottaa huomioon mahdolliset ennakoimattomat lisäkustannukset. Vertailussa on käytetty tarjoajien ilmoittamia kokonaishintoja, joilla ei ole yhteyttä varaumaan. Vastaava varauma olisi tehty, mikäli valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun.

Siemens Osakeyhtiö on antanut kaksi lisälausumaa. Valittaja on muun ohella todennut, ettei hankintayksikkö ole laatinut lainkaan lopullista tarjouspyyntöä ja että se on käyttänyt tarjousten vertailussa tarjousten vaatimuksenmukaisuutta vertailuperusteena. Erityisesti junien ovien sijoittelun osalta CAF:n tarjous on ollut tarjouspyynnön ehdottomien vaatimusten vastainen, josta syystä virheettömässä hankintamenettelyssä valituksi olisi tullut valittajan tarjous.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Vaatimuksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja ei voi hallintolainkäyttölain säännösten mukaan enää alkuperäisen valituksensa vireille saattamisen jälkeen muuttaa vaatimuksiaan ja vaatimuksensa perusteluja markkinaoikeudessa ja että valitus olisi siten jätettävä tutkimatta siltä osin kuin siinä on esitetty hankintasopimusta koskevia väitteitä ja vaadittu niiden perusteella tehottomuusseuraamusta.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö tehnyt hankintasopimukseen olennaisen lisäyksen, joka ei ole kilpailutettu, ja että asiassa tulisi näin ollen määrätä tehottomuusseuraamus.

Kysymyksessä on erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvan yksikön hankinta, joka liittyy lain 8 §:ssä tarkoitettuun toimintaan. Hankinnan ennakoitu arvo ylittää mainitun lain soveltamisen edellytyksenä olevan kynnysarvon määrän. Hankintaan sovelletaan siten erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 67 §:n nojalla lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 11 luvussa säädetään.

Hankintalain 86 §:n pykälän mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 87 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaan suorahankintaa, josta ei ole julkaistu hankintalain 87 §:n 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta, koskeva valitus on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluttua siitä, kun hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 105 §:n mukaan valitukseen sovelletaan muutoin hallintolainkäyttölakia, jollei tässä laissa toisin säädetä.

Hallintolainkäyttölain 27 §:ssä säädetään valituksen muuttamisesta. Pykälän 1 momentin mukaan valittaja saa valitusajan päättymisen jälkeen esittää vireillä olevassa asiassa ainoastaan sellaisen uuden vaatimuksen, joka perustuu olosuhteiden muutokseen tai valitusajan päättymisen jälkeen valittajan tietoon tulleeseen seikkaan.

Markkinaoikeus toteaa, että puheena olevalta osin valittajan vaatimukset kohdistuvat hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välillä 6.2.2013 allekirjoitettuun hankintasopimukseen. Valittaja on perustellut esittämäänsä tehottomuusseuraamusta ja siihen liittyviä päätöksen kumoamista koskevia vaatimuksia sillä, että hankintayksikkö olisi tehnyt hankintasopimukseen sellaisen olennaisen muutoksen, että kysymyksessä olisi suorahankinta. Valittajan esittämät vaatimukset ja niiden perustelut kohdistuvat näin ollen muuhun hankintamenettelyssä tehtyyn ratkaisuun, kuin 16.10.2012 tehtyyn hankintapäätökseen, josta 7.11.2012 markkinaoikeudessa vireille tullut valitus on alun perin tehty.

Valittaja on saanut tiedon hankintasopimuksen tekemisestä hankintayksikön ja CAF:n välillä aikaisintaan 6.2.2013 eli valituksen vireille tulon jälkeen. Valittaja on esittänyt puheena olevat vaatimukset ja niiden perusteet markkinaoikeudelle 26.4.2013 saapuneessa kirjelmässään. Hankintasopimukseen kohdistuvat vaatimukset on näin ollen esitetty markkinaoikeudelle hankintalain 87 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaisessa määräajassa hankintasopimuksen tekemisestä lukien, eikä puheena olevissa vaatimuksissa ole kysymys hallintolainkäyttölain 27 §:n tarkoittamasta valitusajan päättymisen jälkeen esitetystä uudesta vaatimuksesta, joka ei perustu olosuhteiden muutokseen tai valitusajan päättymisen jälkeen valittajan tietoon tulleeseen seikkaan. Asiassa ei näin ollen ole estettä tutkia valitusta myöskään siltä osin kuin kysymys on edellä todetuista hankintasopimukseen kohdistuvista vaatimuksista. Hankintayksikön vaatimus valituksen tutkimatta jättämisestä tältä osin on siten hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjat

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön luovuttamaan valittajalle jäljennökset kaikesta tarjousvertailussa käytetystä aineistosta lukuun ottamatta sen omaa tarjousta sekä niitä CAF:n tarjouksen osia, jotka jo on sille toimitettu sekä HKL:n CAF:lle lähettämästä pyynnöstä jatkaa tarjouksen voimassaoloaikaa ja CAF:n vastauksesta tähän pyyntöön.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevat asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Salassa pidettäviä mainitun lainkohdan mukaan ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua lainkohtaa koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella otettaisiin huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Hallituksen esityksessä on lisäksi todettu (HE 12/2006 vp s. 30), ettei oikeudenkäynti ei saisi muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja ja kilpailuasioita koskevissa asioissa.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan tai avustajallaan ei ole oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin. Tieto tarjousten vertailussa käytettävästä hinnasta ja muusta tekijästä on kuitenkin aina annettava.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin muuttamiseen johtanutta hallituksen esitystä (HE 182/2010 vp) koskevassa talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4–6) on todettu muun ohella, että asianosaisille tulee turvata tiedonsaanti kaikista niistä seikoista, joita hankintayksikkö on päätöstä tehdessään käyttänyt vertailuperusteena, riippumatta siitä, ovatko tiedot luokiteltavissa liike- tai ammattisalaisuuden piiriin kuuluviksi. Lakiehdotuksessa tiedonsaanti on rajattu hintatietoon. Valiokunta esittää säännöstä täsmennettäväksi siten, että siitä selkeästi ilmenee kaikkien vertailussa käytettyjen seikkojen kuuluvan asianosaisjulkisuuden piiriin. Asianosaisella on näin ollen oikeus saada tiedot esimerkiksi tarjoajan yksikköhinnoista siinä laajuudessa kuin ne ovat vaikuttaneet tarjousten vertailuun. Talousvaliokunta painottaa, ettei edellä asianosaisjulkisuutta koskevalla muutoksella puututa liike- ja ammattisalaisuuden määritelmään eikä näin ollen myöskään vallitsevaan käytäntöön. Lausunnon mukaan muutoksen tavoitteena on taata, että hankintakilpailun asianosaiset voivat varmistua tarjouksensa tulleen vertailluksi asianmukaisesti. Lakiehdotuksessa esitetyn hintatiedon lisäksi asianosaisella tulee olla oikeus saada tieto myös muista mahdollisista tarjouskilpailussa vertailuperusteena käytetyistä seikoista, vaikka nämä muutoin kuuluisivat julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan nojalla salassa pidettävien tietojen piiriin.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain ja sen esitöiden (HE 12/2006 vp s. 27) mukaisesti asianosaisen tiedonsaantioikeudet oikeudenkäynnissä määräytyvät oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n mukaisesti, joten asiaan ei sovelleta sellaisenaan julkisuuslain 11 §:ssä säädettyjä asianosaisen tiedonsaantioikeuksia ja siinä tarkemmin erikseen määriteltyjä tiedonsaantioikeuden rajoituksia.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella valittajalle on toimitettu kaikki ne CAF:n tarjousasiakirjat, joiden ei ole ilmoitettu sisältävän liikesalaisuuksia. Markkinaoikeus katsoo, että sille toimitetut voittaneen tarjoajan salassa pidettäväksi ilmoitetut asiakirjat sisältävät tietoja sellaisista teknisistä ratkaisuista ja hankinnan toteuttamiseen liittyvistä strategisista valinnoista, joissa on kyse julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liikesalaisuuksista. Lisäksi kun otetaan huomioon asian jäljempänä ilmenevä lopputulos, voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyvien tarjousten vertailussa sovellettujen liikesalaisuuksia sisältävien tietojen ja tarjouksen voimassaoloaikaan liittyvän kirjeenvaihdon ei voida katsoa voineen vaikuttaa asian käsittelyyn markkinaoikeudessa eikä kyseisten tietojen antamatta jättäminen siten myöskään vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on sen vuoksi hylättävä tältä osin.

Hankintasopimus

Valittaja on myös vaatinut, että se saa tiedon HKL:n ja CAF:n 6.2.2013 allekirjoittamasta hankintasopimuksesta liitteineen. Myös kyseinen sopimus liitteineen on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa, joten asiassa on siten tältäkin osin kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 1 tai 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan asianosaisella ei ole oikeutta asiakirjaan, josta tiedon antaminen olisi vastoin erittäin tärkeää yleistä tai yksityistä etua. Yksityisen edun kannalta esimerkiksi liikesalaisuutta on pidetty oikeuskirjallisuudessa erityistä suojelua vaativana intressinä (Mäenpää, Olli, Oikeudenkäynnin julkisuus hallintotuomioistuimissa, Edilex Libri 2007, s. 135).

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan tai avustajallaan ei ole oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin. Tieto tarjousten vertailussa käytettävästä hinnasta ja muusta tekijästä on kuitenkin aina annettava.

Liikesalaisuuden käsitettä ei ole määritelty julkisuuslaissa taikka muuallakaan lainsäädännössä. Julkisuuslain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen mukaan (HE 30/1998 vp s. 95) liikesalaisuudella tarkoitetaan yleensä taloudellisluonteisia, lähinnä kaupankäynnin alaan kuuluvia yrityksen salaisuuksia. Liikesalaisuus voi olla myös tekninen salaisuus. Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohtaa tulkittaessa tulee ottaa huomioon säännöksen tarkoitus, joka on yksityisen taloudellisen edun suojaaminen (HE 30/1998 vp s. 87). Salassapidon tarvetta tulee tarkastella sen elinkeinonharjoittajan näkökulmasta, jonka liikesalaisuudesta asiassa on kysymys.

Harkittaessa hankintasopimuksen antamista valittajalle on edellä sanotun perusteella otettava huomioon asiakirjojen antamisesta voittaneelle tarjoajalle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajalle on toimitettu hankintasopimuksesta sellainen versio, josta liikesalaisuuksiksi katsottavat tiedot on poistettu. Markkinaoikeus katsoo, että hankintasopimuksen muut liikesalaisuudeksi merkityt tiedot ovat sisällöltään sellaisia, että voittaneella tarjoajalla voidaan katsoa olevan näihin tietoihin objektiivisesti arvioiden salassapitointressi sen vuoksi, että sanotut asiakirjat sisältävät yhtiön tarjoamaan tekniseen ratkaisuun liittyviä yksityiskohtaisia tietoja. Näiden tietojen joutuminen kilpailevien elinkeinonharjoittajien tietoon voisi antaa näille kilpailuetua.

Siltä osin kuin valittaja on perustellut editiovaatimustaan sillä, että valittajalla tulee olla mahdollisuus hankintasopimuksen perusteella selvittää, onko voittaneen tarjoajan tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen vai onko se saatettu tarjouspyynnön mukaiseksi vasta hankintasopimusvaiheessa, markkinaoikeus viittaa siihen mitä jäljempänä todetaan hankintamenettelyssä ja hankintapäätöksessä sallituista poikkeamista tarjouspyynnöstä ja niiden vaikutuksesta tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arviointiin. Markkinaoikeus katsoo, että ratkaistavana olevien kysymysten käsittely markkinaoikeudessa oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin periaatteiden mukaisesti ei edellytä, että valittajalle tällä perusteelle tulisi antaa tieto hankintasopimuksen koko sisällöstä.

Siltä osin kuin valittaja on perustellut editiovaatimustaan sillä, että asiassa tulee selvittää, onko hankintasopimukseen tehty hankintasäännösten ja oikeuskäytännön vastaisia olennaisia muutoksia hankintayksikön varattua hankintapäätöksessään lisä- ja muutostöihin noin 14 miljoonaa euroa, markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Hankinnan hintatiedot mukaan lukien lisä- ja muutostöihin varattu määräraha, ovat jo tulleet julkisiksi siltä osin kuin ne on ilmoitettu 16.10.2012 tehdyssä hankintapäätöksessä ja valittajalla on siten jo sille toimitettujen asiakirjojen perusteella ollut riittävät tiedot esittämiinsä hankintamenettelyn mahdollisiin virheisiin vetoamiseksi ja niiden saattamiseksi markkinaoikeuden tutkittavaksi. Ottaen huomioon mitä jäljempänä on todettu hankintasopimuksen sisällön suhteesta tarjouspyynnössä määriteltyyn hankinnan kohteeseen ja hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuudesta markkinaoikeus katsoo, että enemmän tiedon antamatta jättämisen hankintasopimuksen sisällöstä ei voida katsoa vaarantavan oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Valittajan esittämä tiedon antamista asiakirjasta koskeva vaatimus on sen vuoksi hylättävä myös tältä osin.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on ilmoittanut 4.9.2009 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta metrojunayksiköiden hankinnasta. Määräaikaan mennessä osallistumishakemuksen on jättänyt kuusi ehdokasta. Hankintayksikkö on toimittanut osallistumishakemuksen jättäneille ehdokkaille 16.12.2009 päivätyn tarjouspyynnön. Ehdokkaiden kanssa hankintayksikkö on käynyt kirjeenvaihtoa kolmella niin kutsutulla tarjouspyynnön lisäkirjeellä. Tarjousten jättämiselle varattuun määräaikaan 26.5.2010 mennessä tarjouksen ovat jättäneet Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. (CAF) ja Siemens Osakeyhtiö.

Hankintayksikkö on aloittanut lisäkirjeellä neljä varsinaisen neuvotteluvaiheen kahden tarjouksen jättäneen tarjoajan kanssa. Asiassa selvitetyn perusteella hankintayksikkö on neuvottelumenettelyn kuluessa muun ohella tehnyt täsmennyksiä hankinnan kohteeseen sekä selventänyt tarjouspyyntöä ja tarjousten sisältöä lisäkirjemenettelyllä. Varsinaiseen hankintamenettelyyn liittyviä lisäkirjeitä on ollut kaiken kaikkiaan 25. Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen 16.10.2012 ja allekirjoittanut hankintasopimuksen 6.2.2013.

Tarjouspyyntö ja sitä täsmentävät lisäkirjeet

Tarjouspyynnössä 16.12.2009 on ilmoitettu, että hankinnan kohteena ovat täyteen käyttökuntoon saatetut metrojunayksiköt tarjouspyynnössä tarkemmin määritellyllä tavalla. Tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailuun otetaan ainoastaan tarjouspyynnön ehdot täyttävät tarjoukset. Tarjouspyynnössä on edelleen ilmoitettu, että tarjottavien metrojunayksiköiden on täytettävä tekniset vaatimukset tarjouspyyntöasiakirjojen ja erityisesti hankintaohjelman ja sen liitteen 1 "tekniset vaatimukset" ja muiden liitteiden mukaisesti.

Tarjouspyynnön kohdan 3.1 mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa myös yhteenvetoselvitys tarjoamiensa metrojunayksiköiden keskeisistä ominaisuuksista sekä liitteinä kaikki tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetyt asiakirjat junayksiköiden tekniikasta. Tarjoukseen on tullut niin ikään liittää erillinen yksityiskohtainen luettelo ja selvitys siitä, miltä osin tarjotut metrojunayksiköt mahdollisesti poikkeavat hankintaohjelman liitteen 1 "tekniset vaatimukset" ja sen alaliitteiden määrittelyistä. Tarjoukseen on vielä tullut liittää erillinen selvitys siitä, miltä osin toimitukseen sisältyy sellaisia komponentteja tai menettelyjä, jotka eivät ole vaadittujen tai muuten yleisesti noudatettujen standardien mukaisia tai jotka ovat ainoastaan kyseisen tarjoajan tai valmistajan käyttämiä. Edellä todetut vaatimukset poikkeamien ilmoittamisesta on toistettu myös tarjouspyynnön kohdassa 10.1 "Hankittavat metrojunayksiköt", jossa on myös ilmoitettu, että tarjouksen tulee täyttää hankintaohjelman ja sen liitteiden, erityisesti teknisten liitteiden, vaatimukset. Tarjouspyynnön kohdassa 10.4 "Poikkeamien ilmoittaminen" on vielä todettu, että tarjouksessa tulee ilmoittaa selkeästi, miltä osin tarjotut metrojunayksiköt poikkeavat tarjouspyynnössä edellytetystä ja mitä vaikutuksia näillä poikkeamilla on.

Tarjouspyynnön kohdassa 11.1 "Tarjousten ottaminen vertailuun ja poikkeamien käsittely" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjous voidaan ottaa mukaan tarjousvertailuun, mikäli se muodoltaan, sisällöltään ja ehdoiltaan on tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyn mukainen ja mikäli tarjouksen jättäneellä tarjoajalla on tarjousvertailua tehtäessä HKL:n arvion mukaan riittävät taloudelliset, tekniset ja muut edellytykset vastata tarjouksestaan.

Mikäli tarjous ei täytä tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimuksia, tarjous voidaan hylätä.

HKL tulee ratkaisemaan tarjouskilpailun tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella sen mukaan kuin asia on ilmoitettu jo hankintailmoituksessa.

HKL:llä on lisäksi oikeus hyväksyä myös vähäistä suurempi poikkeama, mikäli ei ole kysymys hankintaan liittyvistä HKL:n keskeisistä lähtökohdista, vaatimuksista tai ehdoista ja HKL katsoo tekemänsä kokonaisarvion perusteella, että edellytykset poikkeaman hyväksymiselle ovat olemassa.

HKL:n kokonaisarviossa otetaan huomioon ainakin poikkeaman merkitys hankinnan kokonaisuuden kannalta ja poikkeamasta aiheutuvat kustannukset/säästöt ostajalle.

Edellä selostettua menettelyä noudatetaan poikkeamien arviointiin riippumatta siitä, nimitetäänkö poikkeamaa tässä tai muussa tarjouspyyntöasiakirjassa vähäiseksi poikkeamaksi vai poikkeamaksi. "

Tarjousten arviointiperusteiden osalta on tarjouspyynnön kohdassa 11.2 ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

"1. HANKINTAHINTA JA KAUPALLISET EHDOT

- kokonaishankintahinta = metrojunayksiköiden hankintahinta + muiden hankintaan sisältyvien tavaroiden ja palveluiden hankintahinnat sen mukaan kuin tarjouspyynnössä ja hankintaohjelmassa sekä sen liitteissä on määritelty
- esitetyistä maksuaikataulusta ja maksuehdoista aiheutuvat korkokustannukset yms.
- mahdollisista muista poikkeamista aiheutuvat lisäkustannukset
- ostajan kustannukset: hankinnan valvonta, matkakustannukset, käyttöönotto- ja testauskustannukset yms.
- toimitusoptioiden hinta: suhteutettuna optioiden toteutumisen todennäköisyyteen

2. ELINKAAREN AIKAISET KÄYTTÖ- JA YLLÄPITOKUSTANNUKSET

(Ks. hankintaohjelma ja sen liite 7)

Kustannukset arvioidaan kahdenkymmenen (20) vuoden laskentajaksolta seuraavien kustannuserien osalta:

- energiakustannukset
- kunnossapitokustannukset
- liikennöintikustannukset
- infrastruktuurin sopeuttamiskustannukset

3. JUNATEKNIIKAN TASO

- laatu ja tekniset ominaisuudet: yleisarvio, junatekniikan vaikuttavuus suhteessa matkustusmukavuuteen, turvallisuuteen, operatiivisiin ominaisuuksiin, käytettävyyteen, toimintavarmuuteen ja huollettavuuteen - metrojunakäytössä hyväksi todettujen standardiratkaisujen osuus metrojunayksikön teknisistä ratkaisuista
- vastaavuus tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa
- vastaavuus infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin

4. MUOTOILU JA INNOVATIIVISUUS

- metrojunayksikön ulko- ja sisäpuolinen suunnittelu ja sen soveltuvuus Helsingin metroon ja kaupunkikuvaan
- teknisten ja matkustajapalveluun liittyvien ratkaisujen edistyksellisyys
- metrojunayksiköiden tekniikkaan liittyvien optioiden toteuttamiskelpoisuus: Hinta / laatu -suhde

5. YHTEISTYÖKYKY JA TOIMITUSVARMUUS

- tarjoajan referenssit vastaavanlaisten toimitusten osalta
- tarjoajan projektin organisointi ja toimituksen suorittamiseen varaamat osaamis-, suunnittelu- ja tuotantoresurssit
- tarjoajan yhteistyökumppanit ja alihankkijat: resurssit, referenssit yms.
- toimitusaikataulu ja mahdollisuudet sen joustoihin
- toimituksen jälkeiset palvelut: takuu korjausten järjestäminen, varaosien saatavuus yms. "

Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu arviointiperusteittain painoarvokertoimet siten, että arviointiperusteen 1 painoarvokerroin on 60–70, arviointiperusteen 2 kerroin on 10–30, arviointiperusteen 3 kerroin on 20–30, arviointiperusteen 4 kerroin on 5–15 ja arviointiperusteen 5 kerroin on 5–15.

Tarjouspyynnön kohdassa 11.3 "Vertailun suorittaminen" on todettu, että "Vertailussa käytetään edellä mainittuja arviointiperusteita, joista kukin muodostuu edellä olevan selvityksen mukaisesti useammasta osakeki-jästä. Joillakin tarjottuihin metrojunayksiköihin liittyvillä ominaisuuksilla voi olla vaikutusta useampiin osatekijöihin ja myös useampiin arviointiperusteisiin.

Kunkin edellä selostetun arviointiperusteen (1 – 5) nojalla tapahtuva tarjousten vertailu perustuu kokonaisarvioon kuitenkin niin, että arviointiperusteiden 3 – 5 kohdalla luetellut osatekijät ovat keskenään tärkeysjärjestyksessä.

Arviointiperusteen painokerroin kuvaa ko. arviointiperusteen merkitystä HKL:lle. Kunkin edellä selostetun viiden arviointiperusteen (1 - 5) painokerroin on pääsääntöisesti esitetyn vaihteluvälin alaraja.

Mikäli tarjousten alustavassa läpikäynnissä käy ilmi, että joku/jotkut tarjoukset täyttävät HKL:n odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua paremmin, voi HKL korottaa kyseisen/kyseisten arviointiperusteen/arviointiperusteiden painokerrointa ilmoitetun vaihteluvälin puitteissa. Vastaavasti, mikäli joku/jotkut tarjoukset täyttävät HKL:n odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua huonommin, voidaan muiden arviointiperusteiden painoarvoa korottaa niin, että niiden merkitys arvioinnissa vastaavasti korostuu."

Tarjouspyynnön lisäkirjeessä kolme 20.4.2010 on ilmoitettu täydennettävän tarjouspyynnön kohdan 11.1 kappaleissa 4–7 poikkeamien käsittelystä ilmoitettua lisäämällä kappale, jossa todetaan "HKL voi kuitenkin hyväksyä merkitykseltään vähäisiksi katsomansa poikkeukset tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetystä".

Tarjouspyynnön lisäkirjeessä neljä 21.2.2011 on vielä täydennetty poikkeamien käsittelyä ja kuvattu aloitettavan neuvottelumenettelyn etenemistä. Lisäkirjeessä on ilmoitettu neuvottelumenettelyn tavoitteista muun ohella, että tavoitteena on saattaa tarjoukset niin vertailukelpoisiksi kuin mahdollista ja varmistaa, että neuvottelujen jälkeen tarjouksien tarkkuustaso on riittävän yhdenmukainen ja tarjoukset poikkeavat mahdollisimman vähän HKL:n tarjouspyyntöprosessissa määritellyistä tavoitteista sekä varmistaa, että jäljelle jäävät tarjousten poikkeamat on mahdollisimman yksityiskohtaisesti selvitetty, määritetty ja otettu huomioon tarjousten vertailussa.

Kyseisen lisäkirjeen liitteillä hankintayksikkö on laatinut alustavan arvion siitä, miten sen käsityksen mukaan molempien tarjoajien tarjoukset poikkeavat tarjouspyynnön ja sen lisäkirjeiden edellytyksistä.

Poikkeamien käsittelystä lisäkirjeessä neljä kohdassa 2 "Tarjouksen poikkeamat ja niiden käsittely" on ilmoitettu seuraavaa:

"HKL on ryhmitellyt alustavasti arvioimansa poikkeamat seuraaviin poikkeamaryhmiin

Täsmennys/vähäinen poikkeama:

HKL arvioi, että täsmennyksessä/vähäisessä poikkeamassa tarjoajan esitys vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia ja ainoastaan täsmentää/tarkentaa tarjouspyynnössä esitettyä.

Vähäinen poikkeama:

HKL arvioi, että tarjoajan ei vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia sellaisenaan. Tarjoaja on ehdottanut kohtaan muutoksia, jotka poikkeavat jonkin verran/olennaista vähemmän HKL:n tarjousasiakirjoissa esittämästä.

Poikkeama:

HKL arvioi, että tarjous ei vastaa tarjouspyynnössä esitettyä. Tarjoajan tästä kohdassa tekemä ehdotus poikkeaa selvästi/olennaisesti/huomattavasti/merkittävästi HKL:n tarjouspyyntöasiakirjoissa esittämästä.

HKL on suorittanut tarjoajan tarjouksessa todettujen poikkeamien ryhmittelyt kolmeen edellä mainittuun ryhmään tarjoajan tarjouksen perusteella ja ottaa lisäksi huomioon sen informaation, joka tähän mennessä on saatu varsinaista neuvotteluvaihetta edeltäneestä tarjousta koskevasta muusta selvityksestä.

HKL painottaa, että HKL:n tämän kirjeen liiteselvityksessä luettelemat poikkeamat eivät välttämättä ole tyhjentävä ja kattava kuvaus tarjouksen ja tarjouspyynnön välisistä eroavaisuuksista. Merkinnät ovat vielä alustavia ja tarjous voi sisältää joitakin poikkeamia, joita HKL ei tässä vaiheessa ole arvioinut tarpeelliseksi merkitä luetteloon tai joita ei ole havaittu ja osattu ottaa huomioon.

HKL painottaa myös, että tarjoajan tulee ehdottomasti antaa poikkeamia koskeva lisäselvitys, jossa tarjoajan tulee ilmoittaa kaikki tarjoukseen mahdollisesti sisältyvät poikkeamat verrattuna HKL:n tarjouspyyntöön ja sen liitteisiin riippumatta siitä, onko HKL ottanut/osannut ottaa ne poikkeamia koskevaan liiteselvitykseen (liitteet 1 – 3). Selvitys tulee antaa noudattaen lisäkirjeen liiteselvityksen rakennetta.

HKL myös edellä olevan perusteella katsoo, että tarjoajan tarjous on tarjouspyynnön mukainen kaikilta osiltaan lukuun ottamatta niitä poikkeamia, jotka tarjoaja on asianmukaisesti jo aiemmin selvittänyt ja nyt vielä täsmentänyt sekä tarpeen mukaan perustellut.

HKL:n tekemä ryhmittely on myös luonteeltaan vasta suuntaa antava ja tarkoituksena on helpottaa poikkeamien käsittelyä neuvottelumenettelyn kuluessa.

HKL painottaa, että mikäli tarjoajan käsitys luetelluista poikkeamista ja niiden ryhmittelystä eroaa HKL:n arviosta, tulee tarjoajan ilmoittaa tällaisesta eroavaisuuksista ja selvittää myös oman käsityksensä perusteet ja niiden mahdollinen vaikutus tarjoukseen sisältöön ja ehtoihin.

HKL toteaa, että myös kirjeen liiteselvitykseen merkityt HKL:n kannanotot ovat siis vielä alustavia ja että HKL:llä on täysi oikeus havaitsemistaan syistä, mukaan lukien tarjoajan antama uusi informaatio, tarkistaa tarjouksen poikkeamia koskevaa arviotaan.

HKL painottaa, että HKL tulee arvioimaan kunkin poikkeaman merkityksen tarjouspyynnön kohdan 11.1 ehtojen mukaisesti vasta sen jälkeen kun HKL:llä on käytettävissään tarjoajan tähän lisäselvitys- ja täydennyspyyntöön antamat vastaukset.

Tarjouksen poikkeamat täsmentyvät siis kunkin tarjouksen osalta lopullisesti vasta, kun HKL suorittaa tarjousten arvioinnin ja vertailun tarjouspyynnön arviointiperusteiden mukaisesti neuvottelumenettelyn päätyttyä hankintasopimusluonnoksen pohjalta. "

Tarjouspyynnön lisäkirjeellä 6 on vielä ilmoitettu seuraavaa:

"HKL painottaa, että tarjouksen, ml. tarjouksen liitteet, poikkeamat verrattuina tarjouspyyntöasiakirjoissa ja alustavassa hankintasopimusluonnoksessa ja sen liitteissä edellytettyyn ovat keskeinen ja olennainen osa tarjousten arviointia ja vertailua niin kuin tarjouspyynnön jaksossa 11 Tarjousten vertailu ja arviointiperusteet ja lisäkirjeen nro 4 kohdassa 6 Tarjoajien antamien lisäselvitysten ottaminen huomioon tarjousmenettelyssä on selvitetty.

HKL suorittaa tarjouspyynnön kohdassa 11.1 tarkoitetun poikkeamien käsittelyn/selvittämisen ja arvioimisen niin, että siinä otetaan huomioon myös kaikki informaatio, jonka HKL on saanut neuvottelu menettelyn alustavissa ja varsinaisissa neuvotteluissa ja johon kuuluvat tärkeänä osana tarjoajilta vastauksina tähän lisäkirjeeseen L6 saatavat alustavan hankintasopimusluonnoksen ja sen liitteiden taulukkovertailuasiakirjat. HKL tekee tarjousten lopullisen vertailun sillä tavoin kuin tarjouspyynnössä ja lisäkirjeissä on ilmoitettu ja käyttäen tarjouspyynnössä mainittuja arviointiperusteita (ks. tästä tarjouspyynnön kohta 11.2). HKL:n arviot tarjousten poikkeamista vs. tarjouspyyntö / Hankintaohjelma / HKL:n lisäkirjeselvitykset otetaan huomioon kunkin arviointiperusteen osalta yhtenä arviointiin vaikuttavana tekijänä tarjouspyynnön arviointiperusteitten määrittelyjen mukaisesti. "

Tarjouspyynnön lisäkirjeen 21 perusteella hankintayksikkö on käynyt vielä molempien tarjoajien kanssa neuvotteluja, joissa on muun ohella käyty läpi tarjousten keskeisempiä poikkeamia suhteessa tarjouspyyntöön.

Sovellettavat oikeusohjeet

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kysymyksessä olevassa metrojunayksiköiden hankintaa koskevassa hankinnassa on hankintamenettelynä ollut neuvottelumenettely. Erityisalojen hankintalain 4 §:n 12 kohdan mukaan neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Säännöksen mukaan hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 128) on 4 §:n 12 kohdan osalta todettu, että koska neuvottelumenettelyn kulusta ei ole tarkemmin säädetty, voidaan neuvottelumenettelyn kulku erityisalojen hankintoja tehtäessä toteuttaa myös hankintalain 5 §:n 14 kohdassa määritellyllä kilpailullista neuvottelumenettelyä vastaavalla tavalla tai vastaavaa menettelyä noudattaen.

Kilpailullisen neuvottelumenettelyn kulusta säädetään hankintalain 30 §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikön on määriteltävä hankintailmoituksessa hankintaa koskevat tarpeensa ja vaatimuksensa. Hankintayksikkö voi laatia lisäksi hankinnan tavoitteita ja sisältöä tarkentavan hankekuvauksen. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö aloittaa hankintalain 52–59 §:n mukaisesti valittujen ehdokkaiden kanssa neuvottelun, jonka tarkoituksena on määritellä hankinnan toteuttamista koskeva yksi tai useampi ratkaisuvaihtoehto. Hankintayksikkö voi neuvotella ehdokkaiden kanssa kaikista hankintasopimukseen liittyvistä näkökohdista. Pykälän 3 momentin mukaan neuvottelut voivat tapahtua vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien ratkaisujen määrää rajoitetaan neuvottelujen aikana soveltamalla tarjouksen vertailuperusteita. Neuvottelujen vaiheittaisuudesta ja noudatettavista perusteista on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on päätettävä neuvottelut, kun se on valinnut ne ratkaisuvaihtoehdot, joilla hankinta voidaan toteuttaa. Neuvottelujen päättymisestä on ilmoitettava osallistujille. Pykälän 5 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä ehdokkailta neuvotteluissa esitettyihin ja määritettyihin ratkaisuihin perustuvat lopulliset tarjoukset. Tarjouksen on oltava tarjouspyynnössä esitettyjen hankkeen kohteen edellyttämien vaatimusten mukainen. Pykälän 6 momentin mukaan tarjouksen valinnassa on sovellettava hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa ilmoitettuja vertailuperusteita. Vertailuperusteiden asettamisessa sekä tarjouksen valinnassa on noudatettava, mitä 62 §:ssä säädetään. Pykälän 7 momentin mukaan tarjouksia voidaan hankintayksikön pyynnöstä täsmentää ja selkeyttää, jos se ei johda tarjousten tai tarjouspyynnön olennaisten tekijöiden muuttumiseen syrjivällä tai kilpailua vääristävällä tavalla. Samoin edellytyksin myös tarjouskilpailun voittanutta tarjousta voidaan täsmentää tai selkeyttää taikka vahvistaa siinä olevia sitoumuksia.

Hankintalain esitöissä on hankintalain 30 §:n (HE 50/2006 vp s. 80) osalta todettu, että kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä ehdokkaiden kanssa käytävät neuvottelut voivat koskea kaikkia sopimukseen liittyviä näkökohtia. Hankintayksikkö on siten vapaa käymään ehdokkaiden kanssa läpi erilaisiin teknisiin, oikeudellisiin tai rahoituksellisiin tekijöihin liittyviä vaihtoehtoja. Neuvottelujen vaiheittaisuudella voidaan keventää hankintamenettelyä valitsemalla jatkoneuvotteluihin sellaiset ehdokkaat, joiden esittämät ratkaisut vastaavat parhaiten hankintayksikön tarpeita. Neuvotteluja voidaan jatkaa siihen saakka, kunnes hankintayksikkö pystyy tekemään päätöksen hankinnan toteuttamista koskevasta yhdestä tai useammasta ratkaisumallista. Tarjoukset pyydetään kaikilta menettelyn tässä vaiheessa mukana olevilta ehdokkailta. Edelleenkin hankintalain esitöissä on todettu, että tarjoajat voivat kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikön pyynnöstä täsmentää ja selkiyttää tarjouksiaan. Tarjousten täsmentäminen ja selkiyttäminen on mahdollista tarjouksen valinnan jälkeenkin, jolloin tarjoajaa voidaan pyytää myös vahvistamaan tarjouksessa olevia sitoumuksia. Tarjousten täsmentämisellä ja selkeyttämisellä ei kuitenkaan voida muuttaa tarjouksen tai tarjouspyynnön perusosia kilpailua vääristävällä tai syrjivällä tavalla.

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen ilmaiseminen ei ole perustellusti mahdollista, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä.

Erityisalojen hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 165) on 54 §:n osalta todettu, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Hankinnan kohteen määrittely ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi

Kysymyksessä olevassa hankinnassa on sovellettu neuvottelumenettelyä, jonka eräs tunnusomainen piirre on tietynlainen neuvotteluvapaus ja joustavuus. Neuvottelut voivat edellä todetun mukaisesti edetä vaiheittaisesti ja koskea kaikkia hankintasopimukseen liittyviä yksityiskohtia. Menettelyssä on kuitenkin noudatettava erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momenttia eli muun ohessa kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankinnan kohteena ovat olleet täyteen käyttökuntoon saatetut metrojunayksiköt tarjouspyynnössä tarkemmin määritellyllä tavalla. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla ilmoitettu, että tarjouksen tulee sisällöltään ja ehdoiltaan olla tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyn mukainen, jotta se voidaan ottaa mukaan tarjousvertailuun. Toisaalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjouspyynnössä esitetyistä metrojunien teknisiä ominaisuuksia koskevista vaatimuksista on ollut mahdollisuus poiketa, mikäli ei ole kysymys hankinnan keskeisistä lähtökohdista, vaatimuksista tai ehdoista. Tarjouspyyntömateriaaliin kuuluvassa hankintayksikön neljännessä lisäkirjeessä poikkeamat, jotka tarjouspyynnön mukaan siis eivät välttämättä johda tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta, on määritelty siten, että täsmennyksen ja vähäisen poikkeaman lisäksi niihin kuuluu poikkeama, jossa tarjous ei vastaa tarjouspyynnössä esitettyä, vaan poikkeaa siitä selvästi, olennaisesti, huomattavasti tai merkittävästi.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on hankinta, jonka teknisten seikkojen ja raja-arvojen sekä muiden hankintaan liittyvien ehtojen määritellyn on tavallista vaikeampaa. Neuvottelumenettelyn yhtenä tarkoituksena on nimenomaan hankinnan kohteen määrittelyn teknisten yksityiskohtien täsmentäminen yhdessä tarjoajien kanssa siten, että tarjoajat voivat antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä mainittu neuvottelumenettelyn tarkoitus ja hankinnan kohde huomioiden markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt siltä osin virheellisesti, kun se ei ole hankintamenettelyn alkuvaiheessa ennen neuvottelujen aloittamista asettanut hankinnan kohteelle täysin yksiselitteisiä ja ehdottoman pakottavia teknisiä ja muita vaatimuksia, vaan se on varannut itselleen mahdollisuuden neuvottelumenettelyn kuluessa tarkentaa hankintasopimuksen tekemisen ehtoja käytyjen neuvottelujen ja tarjoajien ehdotusten perusteella.

Hankintayksikkö on 21.2.2011 päivätyssä neljännessä lisäkirjeessään todennut aloittavansa neuvottelut tarjoajien kanssa. Hankintayksikkö on käynyt tarjoajien kanssa neuvotteluja liittyen tarjoajien tarjouksissa olleisiin poikkeamiin. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan missään vaiheessa ilmoittanut tarjoajille valinneensa tietyn tai tietyt tekniset ratkaisuvaihtoehdot, joiden perusteella hankinta voidaan toteuttaa ja jotka huomioon ottaen tarjoajien tulisi antaa lopulliset tarjouksensa. Sen sijaan hankintayksikkö on edellä todetusti ilmoittanut poikkeamien mahdollisesta hyväksymisestä ja käyttänyt vielä tarjousten vertailussa vertailuperusteena vastaavuutta tarjouspyynnön teknisten ja infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimusten kanssa. Kummankaan tarjoajan tarjouksessa ei ole hankintayksikön mukaan havaittu sellaisia poikkeamia, että ne olisi tullut sulkea hankintamenettelystä. Hankintayksikkö on varannut itselleen tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyllä tavalla laajan harkintavallan arvioida tarjouksien tarjouspyynnön mukaisuutta, eikä hankintayksikkö ole missään hankintamenettelyn vaiheessa ilmoittanut tarjoajille hankinnan kohteen ehdottoman pakollisia teknisiä ja muita vaatimuksia, joista poikkeaminen ei olisi miltään osin sallittua. Tähän nähden hankintayksikön ei siten voida katsoa menetelleen erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemista koskevan velvoitteen vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta valittajan esittämillä perusteilla.

Markkinaoikeus toteaa vielä hankintayksikön menettelystä tarjouspyynnön laatimisessa hankinnan kohteen kuvaamisen ja määrittelemisen osalta, että vaikka hankintayksikkö on sinänsä erityisalojen hankintalain 4 §:n 12 momentin ja hallituksen (HE 50/2006 vp s. 128) esityksessä todetun mukaisesti voinut toteuttaa neuvottelumenettelyn kulun vapaasti, sen on tullut ottaa huomioon tarjouspyynnön laatimisessa mitä erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentissa säädetään.

Kun tarjouspyyntömateriaalissa ei edellä todetuin tavoin ole määritelty niitä ehdottomia teknisiä vaatimuksia, jotka hankinnan kohteena olevan metrojunan on tullut täyttää, ja joilla on ollut kustannusvaikutuksia tarjoajalle, markkinaoikeus katsoo hankinnan kohteen määrittelyn osalta, että määrittely on tarjouspyynnössä ja sitä seuranneessa lisäkirjeiden ja niihin saatujen vastausten avulla toteutetussa neuvotteluvaiheessa tehty siten väljästi ja epäselvästi, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankinnan kohteen tarjouspyyntöasiakirjoissa määrittäessään hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjousten vertailuperusteiden asettaminen

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyynnössä hankinnan kohde sekä kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuitenkin kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteet on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Vertailuperusteeksi on ilmoitettu muun ohella vastaavuus tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa ja vastaavuus infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin. Ottaen huomioon mitä edellä on todettu siitä, että tarjouspyyntömateriaalin perusteella on jäänyt osin avoimeksi se, missä määrin poikkeamat ovat mahdollisia, ja mitkä olisivat sellaisia poikkeamia, jotka johtaisivat tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, markkinaoikeus katsoo, että kyseiset vertailuperusteet ovat jääneet siten avoimeksi ja epätäsmällisesti muotoilluiksi, että ne ovat jättäneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa.

Siltä osin kuin tarjouspyynnössä on tarjousten laadun vertailuperusteeksi ilmoitettu tarjoajan referenssit vastaavanlaisten toimitusten osalta markkinaoikeus katsoo, että referenssit liittyvät erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaisessa vaiheittaisessa hankintamenettelyssä lähtökohtaisesti enemmän tarjoajien soveltuvuuden arviointiin kuin tarjousten vertailuun. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös asettaessaan referenssit tarjousten vertailuperusteeksi.

Vertailuperusteiden pisteyttäminen, osatekijöiden painottaminen ja vaihteluväli

Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on tarjouspyynnössään muun ohella ilmoittanut, että vastaavuutta tarjouspyynnön teknisten vaatimusten kanssa ja vastaavuutta infra-, ympäristö- ja ilmastovaatimuksiin tullaan käyttämään tarjousten vertailussa. Samoin hankintayksikkö on ilmoittanut, että poikkeamien kustannusvaikutuksia tullaan arvioimaan hankintahintaa laskettaessa ja vertailtaessa.

Hankintapäätöksen liitteellä, jossa on selostettu tarjousvertailua ja perusteltu vertailussa annettuja pisteitä, on muun ohella ilmoitettu junatekniikan tasoa koskevassa vertailussa seuraava:

"Tarjousten junatekniikan tasoa koskevassa vertailussa maksimipistemäärä kunkin vertailuperusteen alakohdan osalta annettu 1-10 pistettä ja tarjous on saanut 8 pistettä (perustaso), jos se on täysin täyttänyt tarjouspyynnön teknisen erittelyn vaatimukset. Tarjousten arvioinnissa ja vertailussa kaikki poikkeama on voitu ottaa huomioon pistemäärän alennuksena ja perustasoa parempi ratkaisu vastaavasti pistemäärän lisäyksenä. "

Vastaavalla tavalla myös vertailuperusteiden "muotoilu ja innovatiivisuus" sekä "yhteistyökyky ja toimintavarmuus" ja niiden osatekijöiden osalta on tarjousvertailun perustelussa ilmoitettu kahdeksan pisteen olevan perustaso, joka on ollut mahdollista saavuttaa teknisen erittelyn vaatimukset täyttämällä.

Asiassa esitetyn mukaan tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintamenettelyn kuluessa muutoin ei ole kuitenkaan etukäteen tarjoajille ilmoitettu, että kahdeksan pistettä on ollut mahdollista saada täyttämällä tarjouspyynnön teknisen erittelyn vaatimukset. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Hankintayksikkö on toteuttanut arvioitavan neuvottelumenettelyn siten, että se on jo menettelyn varhaisessa vaiheessa pyytänyt tarjoajilta tarjouksia esittämiensä teknisten erittelyiden ja vertailuperusteiden mukaan. Asiassa ei ole esimerkiksi hankintalain 30 §:n 5 momentin mukaan pyydetty neuvotteluissa esitettyihin ja määritettyihin ratkaisuihin perustuvia lopullisia tarjouksia menettelyn lopuksi.

Koska tarjouskilpailun yleinen lähtökohta on, että tarjousten tulee olla tarjouspyynnön mukaisia ja myös tarkasteltava olevassa tarjouskilpailussa on lähtökohtaisesti edellytetty tarjouspyynnön mukaisia tarjouksia tietyistä poikkeamien sallittavuuksista huolimatta, olisi hankinnassa tullut ilmoittaa millä tavalla poikkeamia tullaan pisteyttämään. Se, kuinka laajasti poikkeamia on mahdollista tehdä ja se, miten ne otetaan pisteytyksessä huomioon, on tarjoustaan valmistelevan tarjoajan kannalta oleellista kustannusten kannalta, koska tarjoaja lähtökohtaisesti pyrkii laatimaan tarjouksensa tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti, mikä vaikuttaa myös tarjoushintoihin. Tarjouksia antaessaan tarjoajilla ei ole ollut myöskään käsitystä siitä, että vertailussa tietyn teknisen tason ylittämällä on ollut mahdollisuus saada suhteellisen pieni osuus etukäteen ilmoitetuista pisteistä.

Edellä olevilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön tässä tapauksessa soveltama menettely, jossa se on asettanut vasta tarjousvertailussa tarjouspyynnön mukaiselle tarjoukselle tasoksi kahdeksan pistettä, ei ole ollut omiaan turvaamaan avoimuutta ja tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa ja se on lisäksi antanut hankintayksikölle kohtuuttoman suuren harkintavallan vertailussa.

Laadun vertailuperusteiden vaihteluvälin ja osatekijöiden painoarvojen osalta markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Markkinaoikeus viittaa Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön esimerkiksi asioissa C-532/06, Lianakis ym., ja C-331/04, ATI EAC ym. ja toteaa, että lähtökohtaisesti kaikki tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, kuten vertailuperusteiden osatekijöiden painoarvot, tulisi ilmoittaa tarjouspyynnössä, jotta ne ovat tarjoajien tiedossa näiden laatiessa tarjouksiaan. Mikäli hankintaviranomainen kuitenkin jälkikäteen painottaa vertailuperusteiden osatekijöitä, tulee varmistaa, ettei menettely ole muuttanut etukäteen ilmoitettuja sopimuksentekoperusteita, ettei tieto sovellettavista painotuksista olisi saattanut vaikuttaa tarjousten valmisteluun ja ettei menettely ole saattanut olla syrjivää.

Käsiteltävänä olevassa tapauksessa hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä, että arviointiperusteiden 3–5 kohdalla luetellut osatekijät ovat keskenään tärkeysjärjestyksessä. Hankintapäätöksen liitteenä olleessa vertailuasiakirjasta ilmenee, että hankintayksikkö on kuitenkin asettanut kaikille edellä mainittujen vertailuperusteiden osatekijöille painoarvot, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä tai missään muussa neuvottelumenettelyn vaiheessa. Osatekijät on painotettu hankintapäätöksessä siten, että niiden keskinäinen tärkeysjärjestys ei ole muuttunut. Vertailuperusteen 3 osatekijöiden painoarvot ovat olleet 45 prosenttia, 22 prosenttia, 18 prosenttia ja 15 prosenttia. Vertailuperusteen 4 osatekijöiden painoarvot ovat olleet 41 prosenttia, 39 prosenttia ja 20 prosenttia ja vertailuperusteen 5 osatekijöiden painoarvot 30 prosenttia, 21 prosenttia, 20 prosenttia, 19 prosenttia ja 10 prosenttia. Eri osatekijöiden osalta tarjousten vertailussa käytetyt painoarvot ovat siten poikenneet toisistaan merkittävästi.

Markkinaoikeus katsoo, että osatekijöiden painoarvoilla ja erityisesti niiden suurilla eroilla olisi voinut olla merkitystä tarjousta valmisteltaessa. Hankintayksikön menettely on mahdollistanut myös jälkikäteisen puuttumisen tarjousten välisiin piste-eroihin vaarantaen näin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Edellä mainitut Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisut huomioon ottaen hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti määrittäessään osatekijöiden painoarvot vasta tarjousten vertailun yhteydessä.

Edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittanut arviointiperusteille 1–5 painoarvokertoimet siten, että arviointiperusteen 1 painoarvokerroin on 60–70, arviointiperusteen 2 kerroin on 10–30, arviointiperusteen 3 kerroin on 20–30, arviointiperusteen 4 kerroin on 5–15 ja arviointiperusteen 5 kerroin on 5–15. Tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailussa käytetään vertailuperusteiden painoarvona pääsääntöisesti esitetyn vaihteluvälin alarajaa. Tarjouspyynnössä on kuitenkin todettu, että mikäli tarjousten alustavassa läpikäynnissä käy ilmi, että jotkut tarjoukset täyttävät odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua paremmin, voi hankintayksikkö korottaa kyseisen arviointiperusteen painokerrointa ilmoitetun vaihteluvälin puitteissa. Lisäksi tarjouspyynnössä on vielä todettu, että mikäli jotkut tarjoukset täyttävät hankintayksikön odotukset yhden tai useamman arviointiperusteen osalta selvästi arvioitua huonommin, voidaan muiden arviointiperusteiden painoarvoa korottaa niin, että niiden merkitys arvioinnissa korostuu.

Vertailuperusteiden prosenttimääräisille painoarvoille tarjouspyynnössä asetetut suuret vaihteluvälit huomioon ottaen tarjoajat eivät ole tarjouksia tehdessään voineet tietää myöskään kunkin vertailuperusteen tosiasiallista painoarvoa tarjousten vertailussa eivätkä hinnan ja laadun vertailuperusteiden painoarvon tosiasiallista suhdetta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö ei tältäkään osin ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun toteutumista hankintamenettelyssä.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Erityisalojen hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Saman pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty. Viimeksi mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden mukaan (HE 190/2009 vp s. 80) tarjousvertailun osalta perustelut tulee esittää sellaisella tarkkuudella, että tarjoajalle käy ilmi oman tarjouksen sijoittuminen tarjouskilpailussa suhteessa muihin tarjouksiin. Tarjousvertailusta tulee selkeästi ilmetä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Tarjousvertailusta tulee esimerkiksi käydä ilmi, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin vertailu on kunkin vertailuperusteen osalta perustunut ja mihin tarjousten piste-erot perustuvat.

Markkinaoikeus toteaa, että laadullisten vertailuperusteiden "Junatekniikan taso", "Muotoilu ja innovatiivisuus" ja "Yhteistyökyky ja toimintavarmuus" ja niiden eri osatekijöiden osalta hankintapäätöksessä on ilmoitettu, että 8 pistettä on ollut perustaso, jolla on tarkoitettu tarjouspyynnön teknisen erittelyn mukaista tarjousta. Hankintapäätöksen mukaan tarjousten vertailussa poikkeamat on voitu ottaa huomioon pistemäärän alennuksena ja perustasoa parempi ratkaisu vastaavasti pistemäärän lisäyksenä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että pisteytys on perusteltu, kun tarjous on poikennut perustasosta. Lisäksi se on vedonnut siihen, että perusteluja laadittaessa oli otettava huomioon se, että tarjouksiin sisältyy liikesalaisuuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että pisteytyksen perustelut ovat niukat, mutta eräiltä osin hankintapäätöksessä on perusteltu sitä, miksi annetut pisteet ovat poikenneet vaaditusta perustasosta. Kuitenkin esimerkiksi vertailuperusteen "muoto ja innovatiivisuus" osatekijän "Metrojunayksikön ulko- ja sisäpuolinen suunnittelu ja sen soveltuvuus Helsingin metroon ja kaupunkikuvaan" osalta on päätöksen perusteluissa viitattu ainoastaan HKL-Metroliikenteen johtajan nimittämän metrojunayksikön ulko- ja sisäpuolista suunnittelua arvioivan arviointityöryhmän kokonaisarvioon. Arvion sisältöä ei ole avattu eikä tarjoajille annettu pistemäärää ole siten perusteltu.

Pisteytys ei ole myöskään kaikilta osin johdonmukainen, kun joidenkin vertailuperusteiden osalta sanallisessa arvioinnissa on ilmoitettu perustason vaatimusten ylittyvän, mutta arviopistemäärä ei ole silti ylittänyt kahdeksaa pistettä. Näin on esimerkiksi vertailuperusteen osatekijöiden "tarjoajan referenssit vastaavanlaisten toimitusten osalta" sekä "tarjoajan projektin organisointi ja toimituksen suorittamiseen varaamat osaamis-, suunnittelu- ja tuoteresurssit (projektin organisointi)" kohdalla. Samoin vertailuperusteen osatekijän "laatu ja tekniset ominaisuudet" osalta voittaneella tarjoajalle on annettu kahdeksan pistettä, mutta hankintapäätöksen sanallisen perustelujen mukaan tarjouksen sisältö on ylittänyt osittain arvioitavan kriteerin perustason vaatimukset.

Hankintapäätöksestä ei näin ollen käy kaikilta osin riittävällä tavalla ilmi ne perusteet, joilla tarjousten vertailu on tehty eikä vertailu ole ollut muutoinkaan yhdenmukaista. Päätöstä ei ole siten peruteltu erityisalojen hankintalain 58 §:n edellyttämällä tavalla.

Hankintapäätöksen täytäntöönpano

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimukseen olennaisen muutoksen, jota voidaan pitää hankintasäännösten vastaisena suorahankintana, koska hankintayksikkö on varannut lisä- ja muutostöihin hankintapäätöksen mukaan noin 14 miljoonaa euroa.

Hankintayksikön mukaan hankintasopimusta ei ole muutettu, vaan hankintapäätöksessä on varauduttu hankinnan aikana mahdollisesti ilmeneviin lisä- ja muutostöihin, jotka eivät ole olleet tiedossa hankintasopimusta allekirjoitettaessa.

Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisussaan asiassa C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur, tuomio 19.6.2008, Kok., s. I-4401) ja ratkaisussaan C-91/08 (Wall AG, tuomio 13.4.2010), tarkastellut, missä tilanteissa hankintaviranomaisen ja palveluntarjoajan välillä jo olemassa olevaan sopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uutena julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemisenä. Ensin mainitun tuomion perustelujen (34–37 kohta) mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen määräyksiin sen voimassaoloaikana tehtyjä muutoksia on pidettävä uutena sopimuksen tekemisenä, jos muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot. Muutosta voidaan pitää olennaisena, kun se sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin hyväksyttyjen tarjoajien lisäksi muutkin tarjoajat olisivat voineet tehdä tarjouksen tai että jokin muu kuin alun perin voittanut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Alkuperäiseen sopimukseen tehtävää muutosta voidaan pitää olennaisena myös, kun sillä ulotetaan sopimus merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joista ei alun perin ollut kyse, tai kun sillä muutetaan sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuspuoleksi valitun yhtiön eduksi tavalla, josta ei määrätty alkuperäisen sopimuksen ehdoissa. Markkinaoikeus katsoo, että mainitusta ratkaisusta ilmenevät periaatteet soveltuvat myös nyt käsillä olevan kysymyksen arviointiin.

Hankinnan kohteena on ollut täysin toimintavalmiiksi saatettu metrojuna, jonka suunnittelussa ja toteutuksessa on otettava huomioon junan soveltuvuus käytettäväksi metroverkon olemassa olevassa teknisessä käyttöympäristössä ja sen ennakoitavissa olevissa muutoksissa. Markkinaoikeus toteaa sille toimitetun molempien osapuolten allekirjoittaman hankintasopimuksen kohdan 6 "toimitusehdot, hinnat ja maksuehdot", perusteella, että hankintasopimuksessa mainittu kokonaishankinta vastaa sitä hintaa, mikä on mainittu hankintapäätöksessä. Sopimuksessa ei ole sovittu hankintapäätöksessä mainitun varauksen maksamisesta. Sanotusta hankintasopimuksesta ei ole muutenkaan pääteltävissä, että sopimuksen taloudellista tasapainoa olisi muutettu kilpailutuksessa ilmoitetusta ja hankintapäätöksestä poikkeavasti tai että sopimusta olisi merkittävässä määrin ulotettu sellaisiin tavarantoimituksiin tai niihin liittyviin palveluihin, joista ei alun perin ole ollut kyse. Hankintayksikkö ei ole toiminut siten hankintasopimusta tehtäessä valittajan väittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on ensisijaisesti vaatinut, markkinaoikeus määrää tehottomuusseuraamuksen 14.000.000 euron arvoisen lisähankinnan osalta ja kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja hankintaratkaisun, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua.

Kuten jo edellä on todettu, erityisalojen hankintalain 67 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeus-käsittelyn ajaksi.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos:

1) hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla;

2) hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa;

3) hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Markkinaoikeus on päätöksellään 14.12.2012 sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon ja päätöksellään 11.1.2013 hylännyt Siemens Osakeyhtiön vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti. Hankintasopimus on allekirjoitettu 6.2.2013.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintasopimusta ei ole tehty siten virheellisesti, että hankintayksikkö olisi tehnyt myös hankintasäännösten vastaisen suorahankinnan. Kun hankintayksikkö ei myöskään ole tehnyt hankintasopimusta noudattamatta odotusaikaa tai hankintalain 90 §:n vastaisesti, ei tehottomuusseuraamuksen määrääminen ole hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan mahdollista ja hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön hankinnan kohteen määrittelyn ja tarjousten arviointiin ja vertailuun vaikuttavien seikkojen osalta niin selvästi, että tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, miten tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta arvioidaan ja mihin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan. Lisäksi hankintayksikön olisi tullut perustella hankintapäätös erityisalojen hankintalain edellyttämällä tavalla.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on toteutettu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten virheellisesti, ettei asiassa ole jälkikäteen mahdollista varmuudella todeta, että Siemens Osakeyhtiöllä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa virheettömässä menettelyssä hankintaa koskeva tarjouskilpailu. Siemen Osakeyhtiön hyvitysmaksua koskeva vaatimus on edellä lausutun perusteella hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Sen sijaan asianosaiskulut on tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Kun asiassa ei ole voitu todeta, että Siemens Osakeyhtiölle olisi aiheutunut oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja, on vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää Siemens Osakeyhtiön vaatimukset tiedon antamisesta asiakirjoista.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin HKL-liikelaitoksen korvaamaan Siemens Osakeyhtiön oikeudenkäyntikulut 40.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin HKL-liikelaitoksen ja Construcciones y auxiliar de ferrocarriles S.A.:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Ville Parkkari.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 29.3.2017 taltionumero 1459.