MAO:385/13

Puolustusvoimat (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.2.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta BMP-2 -taisteluajoneuvon elinjaksopäivityksen hankinnasta.

Puolustusministeriö on 19.12.2012 tekemällään hankintapäätöksellä (FI PLM 2012-6250) valinnut Conlog Oy:n ja Oricopa Oy:n tarjoukset. Hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö saa tehdä edellä mainittujen tarjoajien kanssa sopimukset BMP-2 rynnäkköpanssarivaunun elinjaksopäivityksen prototyypeistä (1 kpl/yritys) ja sisällyttää tehtäviin sopimuksiin lisähankintavaraukset enintään 106 kappaleen sarjahankinnasta sekä huoltokyvystä. Tarjouspyynnön mukaan prototyyppejä voidaan hankkia enintään kahdelta tarjoajalta ja sarjahankinta tehdä yhdeltä tarjoajalta.

Markkinaoikeus on 19.2.2013 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin kyseinen päätös koskee prototyyppivaiheen hankintaa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 10.000.000–50.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Conlog Oy vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen osittain siltä osin kun Oricopa Oy:n tarjous on hyväksytty tai mikäli tämä ei ole mahdollista kokonaan, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.350.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.700 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole kohdellut hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättömästi eikä noudattanut kilpailuneutraliteetin periaatteita.

Oricopa Oy:n omistaa Millog Oy, joka on toiminut ja toimii hankintayksikön strategisena kumppanina asiantuntija- ja suunnittelutyössä sekä hankinta- ja suorituskyvyn rakentamisvaiheessa. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan myös kaikki hankinnan kunnossapitoon liittyvä aineisto arvioidaan Millog Oy:n kanssa ja tullaan luovuttamaan Millog Oy:lle. Näin ollen Millog Oy tulee saamaan käyttöönsä valittajan prototyyppiä valmistaessaan laatiman dokumentaation. Oricopa Oy voi Millog Oy:n tytäryhtiönä näin ollen saada näitä tietoja haltuunsa ja hyödyntää niitä mahdollisissa lisähankintavarausta koskevissa neuvotteluissa.

Hankintayksikkö ei ole huomioinut hankintasäännösten edellyttämällä tavalla mahdollista Oricopa Oy:n tarjoushintaan vaikuttavaa taloudellista tukea. Suomen valtio on omistajana todennäköisesti tukenut Millog Oy:n ja sitä kautta myös Oricopa Oy:n toimintaa taloudellisesti.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Tarjouspyynnössä ei ole selkeästi ilmoitettu millä perusteilla hankintaan sisältyvä optiopäätös sarjahankinnasta tullaan tekemään. Tarjouspyynnössä ja hankintapäätöksessä on jätetty avoimeksi se, mitä teknisiä ja kaupallisia ehtoja optiotilaukseen tullaan sisällyttämään ja millä perusteilla valinta tarjoajien kesken tehdään.

Oricopa Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Oricopa Oy ei ole tarjouksessaan ilmoittanut vaadituin tavoin indeksisidonnaista perushintaa. Hankintayksikkö on määrittänyt indeksisidonnaisen hinnan hankintapäätösvaiheessa. Lisäksi hankintayksikkö on mielivaltaisesti arvioinut, että Oricopa Oy:n hinta on samansuuruinen valittajan hinnan kanssa, vaikka Oricopa Oy:n hinta ylittää enimmäisindeksikorotuksin valittajan tarjoushinnan. Molempien prototyyppivaiheen tarjoajaksi valittujen tarjoajien hinnan arvioiminen samansuuruiseksi on myös johtanut siihen, että asiassa ei ole voitu todeta tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla päätöksentekoperusteen mukaista järjestystä.

Oricopa Oy on lisäksi ilmoittanut, että sen prototyypin hinta sisältää ampujan ja ajajan lämpökamerajärjestelmiin liittyviä tuotekehitys-kustannuksia. Oricopa Oy on tarjonnut Millog Oy:n lämpökamera-järjestelmää, jolloin tuotekehityskustannusten tulisi mitä ilmeisimmin kohdistua Millog Oy:öön. Siten epäselväksi jää myös se, millä perustein Oricopa Oy:n tuotekehityskustannukset on hyväksytty ja huomioitu hankintapäätöstä tehtäessä.

Vastine

Vaatimukset

Puolustusvoimat on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintamenettely ei ole ollut syrjivä tai epätasapuolinen.

Millog Oy on hankintayksikön strateginen kumppani, jolle on ulkoistettu niin sanotut kunnossapidon tason 2 -palvelut, johon kuuluvat muun ohella varusteiden modifioinnit, muutoskorjaukset, peruskorjaukset ja huollot. Millog Oy ei ole osallistunut hankintamenettelyyn eikä se ole vaikuttanut tai tule vaikuttamaan hankintamenettelyn lopputulokseen. Hankintayksikkö käyttää Millog Oy:tä ulkopuolisena asiantuntija-organisaationa materiaalisen suorituskyvyn hallintaan liittyvissä tehtävissä. Tässä roolissaan Millog Oy on neutraali, eikä liittoudu uuden materiaalin toimittajien tai tarjoajien kanssa. Hankintayksikkö edellyttää tyypillisesti materiaalihankinnoissaan, että tarjoaja sitoutuu luomaan Millog Oy:lle 2-tason huoltokyvyn, joka merkitsee käytännössä samaa kuin huoltokyvyn luominen hankintayksikölle.

Valituksen kohteena olevassa hankintamenettelyssä Millog Oy on konsultoinut hankintayksikköä hankinnan valmisteluvaiheessa tietopyyntöjä valmisteltaessa, mutta se ei ole saanut osallistua tietopyyntöihin saatujen vastausten arviointiin eikä tarjouspyynnön valmisteluun eikä tarjousten käsittelyyn tai vertailuun. Millog Oy:llä ei ole roolia myöskään sarjahankinnasta päätettäessä.

Siltä osin kuin Millog Oy:lle tullaan antamaan tietoa dokumentaatiosta, kyse on hankintamenettelyn jälkeisestä Millog Oy:n perustehtävästä kunnossapidon toteuttajana, eikä se liity kyseessä olevaan hankintaprosessiin. Ilman mainittua dokumentaatiota järjestelmän huolto ja kunnossapito ei käytännössä olisi mahdollista.

Asiassa ei ole ollut perusteita sulkea hankintamenettelystä Oricopa Oy:tä, joka on Millog Oy:n tytäryhtiö. Hankintayksikön omistaman yhteisön tai laitoksen osallistuminen hankintayksikön tai muiden hankintayksiköiden järjestämiin tarjouskilpailuihin on hankinta-säännösten mukaan sallittua. Edellytyksenä on, että tällaista yksikköä on kohdeltava samalla tavalla kuin muita tarjouskilpailuun osallistuvia. Millog Oy tai sen tytäryhtiö ei ole ollut hankintamenettelyssä sellaisessa asemassa, että kumpikaan olisi voinut saada hankintamenettelyssä perusteetonta etua muihin tarjoajiin verrattuna.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa vaatimusmatriisissa on yksilöity modifioidulta rynnäkkö-panssarivaunulta pakollisina ominaisuuksina vaadittavat "shall"-vaatimukset. Lisäksi vaatimusmatriisissa on yksilöity erilaisia lisäominaisuuksia koskevia "should"-vaatimuksia, joita ei ole edellytetty prototyypeiltä eikä lähtökohtaisesti modifioidun rynnäkkö-panssarivaunun sarjahankintavaiheessakaan, mutta jotka on ostettavissa tuotteeseen erikseen. "Should"-vaatimusten osalta kysymys on lisähankintavarauksesta.

Tarjouspyynnössä on selkeästi ilmoitettu, että prototyyppien testauksen ja toimittajan niille spesifioimien teknisten ominaisuuksien varmentamisen jälkeen optio voidaan lunastaa yhdeltä toimittajalta. Sarjahankinnan päätöksentekoperusteeksi on ilmoitettu sarjahankinnan ja huoltokyvyn alin kokonaishinta. Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu, että alinta kokonaishintaa määritettäessä otetaan huomioon ainoastaan "shall"-vaatimukset.

Voidakseen tulla valituksi sarjahankinnan toimittajaksi tarjoajan on tarjouspyynnön mukaan osoitettava prototyyppinsä toimivuus ja että se vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Mikäli molempien prototyyppivaiheen valittujen toimittajien prototyyppi vastaa vaatimuksia, valitaan sarjahankinnan toimittaja laskemalla sarjahankinnan ja huoltokyvyn alin kokonaishinta tarjouspyynnössä ja hankintapäätöksessä esitetysti. Tarjouspyynnössä on myös tältä osin ilmoitettu, että tässä vaiheessa sekä teknisiä että kaupallisia vaatimuksia voidaan tarkentaa soveltuvilta osin. Tämä ei ole tehnyt tarjouspyynnöstä epäselvää tai jättänyt hankintayksikölle rajoittamatonta valtaa tarjousten vertailussa.

Oricopa Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Oricopa Oy on ilmoittanut vaaditun indeksikaavan, minkä lisäksi se on ilmoittanut teollisuuden tuottajahintaindeksin mukaisen kokonaishinnan. Indeksikaavasta, johon on sisältynyt 10 prosentin kiinteä osuus, on ilmennyt teollisuuden tuottajahintaindeksin sekä työvoima-kustannusindeksin vaikutus. Lisäksi Oricopa Oy on tarjouksessaan ilmoittanut, että vuotuinen hinnankorotus on enintään 3,5 prosenttia. Oricopa Oy on näin ollen ilmoittanut indeksisidonnaisen hinnan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.

Hankinnassa ei ole menetelty virheellisesti arvioimalla valittajan ja Oricopa Oy:n tarjoushinnat samansuuruisiksi prototyyppivaiheen vertailussa. Valittajan, joka on ainoana tarjoajana ilmoittanut omat yksikköhintansa tasossa 12/2012, oma menettely on tältä osin poikennut tavanomaisesta.

Hankintayksikkö on huomioinut, että valittaja ja Oricopa Oy ovat ilmoittaneet indeksisidonnaiset hintansa eri tasoissa. Tarjousten hinnanerojen hahmottamiseksi hankintayksikkö on tehnyt laskelman, jolla Oricopa Oy:n hinta on laskettu käyttäen vuotuista enimmäiskorotusta 3,5 prosenttia teoreettiselle hintatasolle 12/2012. Tämä Oricopa Oy:n tarjoukselle laskettu enimmäishinta ei välttämättä ole vastannut todellisuutta. Joka tapauksessa valittajan ja Oricopa Oy:n tarjoukset ovat olleet selkeästi kaksi halvinta, joten laskutoimituksella ei ole ollut merkitystä muiden tarjoajien kannalta. Vertailun tässä vaiheessa on ollut kyse yksinomaan prototyyppivaiheen hinnan vertailusta. Tämä ei ole merkinnyt tarjousten vertailukelvottomuutta, koska sarjahankinnan osalta hintavertailu tehdään vasta prototyyppien testausvaiheen jälkeen, jolloin molempien tarjoajien tarjousten hinta lasketaan saman, viimeksi julkaistun pisteluvun mukaisesti. Sarjahankinnan suhteen tarjousten vertailukelpoisuuden kannalta merkityksellistä on, että tarjoajat ovat ilmoittaneet itseään sitovasti laskennassa käytettävän muutoskaavan ja perushinnat, joihin muutoskaavaa sovelletaan.

Hankintayksikön menettely, jossa se on arvioinut valittajan ja Oricopa Oy:n tarjoukset prototyyppivaiheessa samanarvoiseksi, ei ole syrjinyt valittajaa. Tarjouspyynnön mukaan prototyypit olisi tullut tilata molemmilta tarjoajilta siinäkin tapauksessa, että valittaja olisi tässä vaiheessa asetettu yksin ensimmäiselle sijalle.

Kuultavan lausunto

Oricopa Oy on lausunnossaan esittänyt, että Suomen valtio ei ole antanut kuultavalle tai sen emoyhtiö Millog Oy:lle mitään sellaista taloudellista tukea, joka olisi tullut ottaa huomioon tarjousten vertailussa.

Vastaselitys

Thales-nimisen yhtiön edustajat ovat yhdessä Oricopa Oy:n edustajan ja Millog Oy:n edustajien kanssa osallistuneet samana päivänä, kun hankintailmoitus on julkaistu Hilma-ilmoituskanavassa, ajallisesti rajoittamattomaan tilaisuuteen, jossa on erityisesti tutustuttu lämpökamerajärjestelmään BMP-2 -vaunun osalta. Kilpailutuksen aikana tarjoajille on järjestetty ajallisesti rajoitettu tarjouskatselmus BMP-2 -vaunuun, missä muiden tarjoajien on tullut hankkia itselleen tarvittava tieto tarjouksen kohteesta. Koska Oricopa Oy on saanut tutustua hankinnan kohteeseen jo aiemmin ja ilman ajallista rajoitusta, se on saanut muihin tarjoajiin nähden mahdollisuuden saada hankinnan kohteesta huomattavasti enemmän tietoa. Näillä teknisillä tiedoilla on olennainen merkitys koko hankinnan kannalta. Menettely on ollut omiaan rikkomaan tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusta.

Millog Oy on valituksenalaisessa menettelyssä ryhtynyt uuden materiaalin eli lämpökamerajärjestelmän toimittajaksi osana Oricopa Oy:n tarjousta. Ryhtymällä järjestelmätoimittajaksi Oricopa Oy:n tarjoukseen Millog Oy on nimenomaan liittoutunut Oricopa Oy:n kanssa.

Hankintayksikkö ei ole vastineessaan ottanut kantaa siihen, millaista tukea Millog Oy on saanut lämpökamerajärjestelmän toimittajana. Valittajan tietojen mukaan Millog Oy on saanut tukea hankintayksiköltä ainakin perustamiseensa liittyen maavoimien materiaalisen kunnossapidon strategisena kumppanina. Lisäksi se on saanut valituksenalaisessa hankinnassa hankintayksiköltä tukea useaan otteeseen tarjoamiensa lämpökamerajärjestelmien tekniseen kehittämiseen. Millog Oy on myös kehittänyt lämpökamerajärjestelmiä hankintayksikön tuotekehitysrahoituksella. Lisäksi tämän hankinnan prototyyppivaiheen yhteydessä hankintayksikkö tukee Millog Oy:tä maksamalla sen tuotekehityskustannuksia lähes kaksi miljoonaa euroa. Hankintayksikön olisi tullut ottaa huomioon Millog Oy:n hankintayksiköltä saamat tuet sarjavaiheen tarjousten vertailussa.

Väitteet siitä, että Millog Oy olisi ainoastaan kunnossapidon strateginen kumppani, ovat totuuden vastaisia. Millog Oy on mitä suurimmassa määrin uusien teknologioiden ja tuotteiden kehittäjä ja kotimainen optiikka-alan osaaja, joka tekee näkyvää yhteistyötä hankintayksikön kanssa.

Tarjouspyynnön sanamuoto ei ole ollut selvä sen suhteen, onko teknisten vaatimusten tarkentaminen koskenut ainoastaan "should"-vaatimuksia, vai myös "shall"-vaatimuksia. Tarjouspyyntö on antanut hankintayksikölle käytännössä rajoittamattoman oikeuden teknisten vaatimusten tarkentamiseen optiosta päätettäessä. Sillä seikalla, että hankintayksikkö on markkinaoikeuteen toimittamassaan vastineessa kertonut tarkoittaneensa ainoastaan "should"-vaatimusten täsmentämistä, ei ole merkitystä tarjouspyynnön epäselvyyttä arvioitaessa. Hankintapäätöksen antamisen jälkeen hankintayksikkö on itsekin antanut ristiriitaista tietoa tarjouspyynnön sisällöstä valittajalle toimitetuissa sähköposteissa.

Oricopa Oy:n tarjouksessa ei ole eritelty kehityskustannusten määrää tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Oricopa Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Oricopa Oy:n tarjouksessa ei ole myöskään sidottu option hintaa mihinkään tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Oricopa Oy:n tarjous on ollut myös tällä perusteella tarjouspyynnön vastainen.

Muut kirjelmät

Puolustusvoimat on lisävastineessaan esittänyt, että valittajalla ei tosiasiassa ole asiassa oikeussuojan tarvetta, koska se on valittu hankinnan meneillään olevan prototyyppivaiheen toimittajaksi, eikä mitään päätöstä sarjahankinnasta ole vielä tehty.

Siltä osin kuin valittajan väitteet koskevat Millog Oy:n toimintaa yleisellä tasolla, väitteet eivät koske oikeudenkäynnin kohdetta. Valittajan väitteet Millog Oy:n roolista väitetyssä hankintamenettelyssä ovat joka tapauksessa epätosia.

Oricopa Oy on Millog Oy:stä erillinen oikeushenkilö. Valittaja on pyrkinyt samaistamaan Oricopa Oy:n ja Millog Oy:n perusteettomalla tavalla. Valittajan väitteet perustuvat lähinnä voittaneen tarjoajan omistussuhteisiin, joilla ei voi olla asian arvioinnin kannalta merkitystä.

Valittajan vastaselityksessään viittaamassa tilaisuudessa on ollut kyse siitä, että Thalesin lämpökamerajärjestelmää on kokeiltu BMP-2 vaunuun. Mainittu yhtiö on tehnyt tarjousvaiheessa yhteistyötä sekä valittajan että Oricopa Oy:n kanssa. Kumpikin on tehnyt tarjouksen BMP-2 -vaunun elinjaksopäivityksestä sisältäen yhtenä vaihtoehtona Thalesin lämpökamerajärjestelmän. Lisäksi nimenomaan Thales on kutsunut kyseessä olevaan vierailuun mukaan Oricopa Oy:n ja Millog Oy:n edustajia, ei hankintayksikkö.

Kyseisessä tilaisuudessa on ollut kyse valittajan lämpökameratoimittajan yhteistyöstä hankintayksikön kanssa. Tosiasiassa tästä kokeilusta on saanut eniten hyötyä valittajan yhteistyökumppani Thales. Tilaisuuden voidaan katsoa koituneen lähinnä sen itsensä hyödyksi Thalesin keräämän tiedon muodossa. Millog Oy ei ole osallistunut testeihin eikä testaustietoja ole hankintayksikön toimesta edes annettu tiedoksi Millog Oy:lle ja Oricopa Oy:lle. Ei voida väittää, että valittajan oman lämpökameratoimittajan tutustuminen vaunuihin olisi millään muotoa johtanut valittajaa syrjivään tilanteeseen.

Hankintayksikön kehitysyhteistyö Millog Oy:n kanssa ei liity käsillä olevaan hankintaan. Hankintayksikkö tekee jatkuvasti eri alueilla tutkimus- ja kehitysyhteistyötä lukuisten muidenkin kotimaisten ja ulkomaisten yritysten kanssa. Kyse on hankintayksikön tavanomaisesta ja jatkuvasta toiminnasta.

Oricopa Oy:n tarjoukseen sisältynyt Millog Oy:n lämpökamera-järjestelmä ei tarkoita kiellettyä liittoutumista jonkin tarjoajan kanssa. Myös valittaja olisi voinut tehdä tarjouksensa Millog Oy:n lämpökameravaihtoehdolla, kuten se on tehnyt tarjouksen kolmen muun toimittajan järjestelmillä.

Millog Oy ei ole saanut sitä perustettaessa taloudellista tukea hankintayksiköltä tai Suomen valtiolta, vaan se on järjestänyt rahoituksensa osakeanneilla. Millog Oy ei ole muutoinkaan saanut valtiontukea tai sellaiseksi tulkittavaa tukea. Millog Oy saa käytännössä tuloa hankintayksiköltä sopimukseen perustuvasta vastikkeellisesta kunnossapitopalveluiden myynnistä. Hankintayksikön ja Millog Oy:n välillä ei ole olemassa mitään tukijärjestelyitä.

Millog Oy:n ja hankintayksikön välinen aiempi kehitysyhteistyö ei kuulu arvioitavan asian piiriin. Hankintayksikkö ei myöskään maksa eikä ole maksanut Millog Oy:n tuotekehitystä valittajan väittämällä tavalla. Siltä osin kuin hankintayksikkö on aiemmin tehnyt kehitysyhteistyötä Millog Oy:n kanssa, kyse on ollut aikaisempaan kilpailutukseen perustuneesta tilauksesta. Tällä ei ole ollut mitään tekemistä hankinnan kohteen kanssa.

Vaikka Millog Oy on hankintayksikön kunnossapidon kumppani, ei tämä tarkoita sitä, että Oricopa Oy saisi tämän johdosta muiden tarjoajien järjestelmiä koskevaa tietotaitoa ja dokumentaatiota.

Hankinnassa on kyse prototyypin hankinnasta, jonka jälkeen hankintayksiköllä on mahdollisuus tehdä päätös sarjahankinnan tilaamisesta. Menettely, jossa kilpailutetaan sekä prototyyppi että sen perusteella toteutettava sarjahankinta, on hankinnan toteuttamisen kannalta tarkoituksenmukaisin vaihtoehto. Prototyyppivaiheen aikana toimittajalle syntyy tuotteestaan väistämättä tietoa, joka ei ole ongelmitta täydellisesti dokumentoitavissa siten, että sarjahankinnan erillinen kilpailuttaminen olisi vastaavalla tavalla toteutettavissa.

Hankinnoissa, jossa kilpailutetaan prototyyppi sekä sen perusteella toteutettava sarjahankinta, on tavanomaista ottaa huomioon tarjouspyynnön ehdoissa, että lopputuote voi käytännön syistä muotoutua prototyyppivaiheen kestäessä jossain määrin toisenlaiseksi, kuin millaiseksi prototyyppi on määritelty.

Tarjouspyynnön perusteella on saatu yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintapäätöksessä on ollut virhe, kun siinä on virheellisesti mainittu, että voittaneen tarjoajan tarjoukseen olisi sisältynyt ampujan ja ajajan lämpökamerajärjestelmiin liittyviä tuotekehityskustannuksia. Oricopa Oy:n tarjouksesta on suoraan käynyt ilmi, että sen tarjous ei ole sisältänyt tuotekehityskustannuksia, vaan ainoastaan alajärjestelmien integrointia tuotteeseen. Näin ollen voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut myöskään hintojen erittelyn osalta tarjouspyynnön vastainen.

Oricopa Oy on lisävastineessaan esittänyt, että valittajan viittamaassa tilaisuudessa on tutustuttu BMP-2 -vaunuun asennettuihin lämpökameroihin eikä hankinnan kohteeseen kokonaisuudessaan.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Valittajan tarjouksessa olevaa kymmenen prosentin kiinteää osuutta korjataan vuosittain kertoimella 1,01 potenssiin kyseisen maksuerän laskutusvuosi vähennettynä vuodella 2012. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että perushintaa ei korjata kiinteältä osuudelta indeksikaavalla.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei valittajalla ole asiassa oikeussuojan tarvetta, koska se on valittu hankinnan meneillään olevan prototyyppivaiheen toimittajaksi, eikä päätöstä sarjahankinnasta ole vielä tehty.

Julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain (puolustus- ja turvallisuushankintalaki) 87 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee. Mainitun pykälän 1 momenttia koskevissa lain esitöissä (HE 76/2011 vp s. 200) on viitattu julkisista hankinnoista annetun lain (hankintaki) esitöihin (HE 50/2006 vp s. 120 ja 121), jossa tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn.

Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa valittaja on muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen mukaan valittu toiseksi tarjouskilpailun voittajaksi. Saman hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö saa tehdä sopimukset BMP-2 -rynnäkköpanssarivaunun elinjaksopäivityksen prototyypeistä molemmilta tarjouskilpailun voittajilta. Hankintapäätöksen ja tarjouspyynnön mukaan hankintaan sisältyy kuitenkin lisähankintavaraus enintään 106 kappaleen sarjahankinnasta sekä huoltokyvystä.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 "Päätöksentekoperuste" on sarjahankinnan päätöksentekoperusteesta muun ohella ilmoitettu, että "Prototyyppien testauksen sekä Toimittajan niille spesifioimien teknisten ominaisuuksien varmentamisen jälkeen voidaan Optio lunastaa yhdeltä (1) Toimittajalta käyttäen päätöksentekoperusteena sarjahankinnan ja huoltokyvyn alinta kokonaishintaa". Ehdot, joiden perusteella lisähankintavarausta koskeva päätös tehdään, on vahvistettu tehdyssä hankintapäätöksessä. Lisäksi tarjoajien on tullut jo hankintamenettelyn tässä vaiheessa antaa hinnoittelunsa lisähankintavarausta koskien.

Valittaja on esittänyt väitteitä, jotka koskevat muun ohella hankintamenettelyn tasapuolisuutta ja toisen kilpailevan tarjoajan hinnoittelun tarjouspyynnön mukaisuutta. Muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellä on edellä mainitun perusteella merkitystä valittajan oikeusaseman kannalta ja sillä on siten oikeudellinen intressi saada muutos hankintamenettelyyn. Valitus on näin ollen tutkittava.

Valituksen tutkimisen laajuudesta markkinaoikeus toteaa, että puolustus- ja turvallisuushankintalain 96 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty puolustus- ja turvallisuushankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeus on siten toimivaltainen sille tehdyn valituksen perusteella tutkimaan, onko tietyssä yksilöidyssä julkisessa hankinnassa menetelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Sen sijaan markkinaoikeus ei ole julkista hankintaa koskevan valituksen käsittelyn yhteydessä toimivaltainen tutkimaan hankintayksikön, tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien tai muiden yksiköiden toiminnan, yhteistyön ja menettelytapojen laillisuutta yleisesti.

Edellä lausutun huomioon ottaen markkinaoikeus on valituksen johdosta tutkinut, onko hankintayksikkö menetellyt valituksen kohteena olevassa hankinnassaan puolustus- ja turvallisuushankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintamenettelyn kulku

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia BMP-2 -kaluston elinjaksopäivityksestä. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että hankintaan sisältyy lisähankintamahdollisuus, jota koskeva kuvaus on esitetty tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnön mukaan tarjousta on pyydetty sekä prototyypistä että optiona esitetystä sarjahankinnasta ja huoltokyvystä. Tarjouspyynnön mukaan prototyyppejä voidaan hankkia enintään kahdelta toimittajalta. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että optiona esitetty sarjahankinta ja huoltokyky voidaan lunastaa prototyyppien testauksen sekä prototyypeiltä edellytettyjen teknisten ominaisuuksien varmentamisen jälkeen yhdeltä toimittajalta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut ilmoittamallaan tavalla valita kaksi tarjoajaa prototyyppivaiheen toimittajaksi. Tarjouspyynnössä mainitussa optiossa on kuitenkin tosiasiassa kysymys uudesta sarjahankintaa ja huoltokykyä koskevasta hankintapäätöksestä, josta päätöksestä on mahdollista puolustus- ja turvallisuushankintalain 88 §:n 1 momentti huomioon ottaen tehdä valitus markkinaoikeudelle.

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu

Valittaja on väittänyt, että hankintayksikkö ei ole kohdellut hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättömästi eikä noudattanut kilpailuneutraliteetin periaatteita, koska Oricopa Oy:n omistaa hankintayksikön strateginen kumppani Millog Oy.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen, jollei Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisista valtion keskeisistä turvallisuuseduista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan jos tarjouskilpailussa ehdokkaana tai tarjoajana on hankintayksikön omistama yhteisö tai laitos taikka toinen hankintayksikkö, sitä on kohdeltava samalla tavoin kuin muita ehdokkaita ja tarjoajia.

Asiassa saadun selvityksen perusteella Suomen valtio on omistajana Millog Oy:ssä ja voittanut tarjoaja, Oricopa Oy on puolestaan Millog Oy:n tytäryhtiö. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt markkinaoikeudessa selvitystä Millog Oy:n roolista hankintayksikön kumppanina. Hankintayksikkö on esittänyt, että siltä osin kuin kysymyksessä on valituksen kohteena oleva hankinta, Millog Oy on konsultoinut hankintayksikköä hankinnan valmisteluvaiheessa tietopyyntöjä valmisteltaessa, mutta mitään muuta osaa sillä ei ole ollut hankintamenettelyssä. Hankintayksikön mukaan Millog Oy:llä ei ole myöskään roolia sarjahankinnasta päätettäessä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi sinänsä vaarantua, mikäli tarjoaja osallistuu ratkaisevalla tavalla jo varsinaista tarjouskilpailua edeltäviin vaiheisiin. Puheena olevassa menettelyssä tarjouspyyntö on kuitenkin siihen saatujen tarjousten perusteella mahdollistanut useiden tarjoajien osallistumisen hankintamenettelyyn. Hankinnassa valintaperusteena on ollut halvin hinta, joten asiassa ei ole myöskään syytä epäillä Oricopa Oy:n saaneen sen perusteella, että se on Millog Oy:n tytäryhtiö, sellaista etua, joka olisi voinut vaikuttaa tarjousten vertailuperusteiden asettamiseen tai tarjouksen laatuseikkoihin. Tarjouskilpailussa saatujen tarjousten perusteella myös tarjousten hinnat ovat olleet verrattain lähellä toisiaan. Asiassa ei ole muutoinkaan ilmennyt, että Oricopa Oy:n kanssa samaan konserniin kuuluvan yhteisön edellä mainitusta roolista olisi ollut tarjousta valmisteltaessa hyötyä. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole ilmennyt, että hankintamenettely olisi ollut Millog Oy:n aseman vuoksi valittajaa syrjivä tai epätasapuolinen.

Valittaja on tarjoajien tasapuolisen kohtelun osalta lisäksi väittänyt, että Conlog Oy olisi saanut etua tilaisuudesta, jossa on tutustuttu lämpökamerajärjestelmään BMP-2 -vaunun osalta. Markkinaoikeus katsoo asiassa saadun selvityksen perusteella, että tilaisuudesta mahdollisesti koitunut etu on pääasiassa kohdistunut valittajan oman tarjouksen lämpökameratoimittajaan. Siten mainittua tutustumis-tilaisuutta ei voida pitää valittajaa syrjivänä. Kun lisäksi tarjouspyynnön mukaan kaikille tarjoajille on järjestetty yhteinen tilaisuus, jossa on ollut mahdollisuus tutustua hankinnan kohteena olevaan kalustoon, katsoo markkinaoikeus, että menettelyä ei voida kokonaisuutena tarkastellen pitää valittajaa syrjivänä.

Valittaja on tarjoajien tasapuolisen kohtelun osalta vielä viitannut siihen, että hankinnan kunnossapitoon liittyvä aineisto tullaan luovuttamaan Millog Oy:lle.

Hankintailmoituksen kohdassa III "Oikeudelliset, taloudelliset, rahoitukselliset ja tekniset tiedot" on muun ohella ilmoitettu, että toimittajaehdokkailta edellytetään valmius ja oikeus luoda 2-tason kunnossapitokyky strategiselle kumppanille Millog Oy:lle. Hankintailmoituksen mukaan edellä mainittu arvioidaan siten, että toimittajan on annettava suostumuksensa kunnossapitokyvyn luomiselle Millog Oy:lle. Myös tarjouspyynnössä on edellytetty modifioitujen osajärjestelmien 2-tason kunnossapitokyvyn luomista strategiselle kumppanille Millog Oy:lle sisältäen koulutuksen, työkalut, mittavälineet ja dokumentaation.

Ottaen huomioon Millog Oy:n asema hankintayksikön kunnossapidosta vastaavana kumppanina, sanottua vaatimusta voidaan pitää lähtökohtaisesti hankinnan kohteen kannalta perusteltuna. Vaatimus ei ole estänyt valittajaa jättämästä tarjousta ja menestymästä hankintamenettelyssä. Asiassa ei ole myöskään tullut ilmi, että vaatimus olisi tosiasiassa vielä johtanut tilanteeseen, jossa voittanut tarjoaja olisi saanut perusteetonta etua tämän vaatimuksen johdosta hankinnassa. Edellä todetuilla perusteilla vaatimusta ei voida pitää valittajaa syrjivänä tai epätasapuolisena.

Hankintayksikön tuki

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 59 §:n mukaan jos tarjoajana on hankintayksikön omaan organisaatioon kuuluva yksikkö taikka jos tarjoaja on saanut tai on saamassa hankintayksiköltä tarjoushintaan vaikuttavaa taloudellista tukea, hankintayksikön tulee tarjousten vertailussa ottaa huomioon sille aiheutuvat todelliset tarjoushintaan vaikuttavat seikat, kuten edellä mainittu taloudellinen tuki.

Edellä mainitun säännöksen esitöiden mukaan (HE 76/2011 vp s. 152) julkisten yksiköiden osallistumisella tarjoajana hankintamenettelyihin ei tule aiheuttaa kilpailun vääristymistä yksityisiin tarjoajiin nähden. Siten hankintayksikön omaan organisaatioon kuuluvan yksikön tarjouksen tulee olla vertailukelpoinen muiden tarjousten kanssa, minkä on hankintalakia koskevassa oikeuskäytännössä katsottu edellyttävän kaikkien asiaankuuluvien kustannusten huomioon ottamista tarjousvertailussa. Muussa tapauksessa hankintayksikön tarjoajalle antama tuki voi merkitä sitä, ettei tarjoushinta kuvaa hankintayksikölle aiheutuvaa tosiasiallista kustannusta. Tuen vaikutus on selvitettävä jokaisessa tapauksessa sen varmistamiseksi, että hankinta tehdään mahdollisimman edullisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa saadun selvityksen perusteella Oricopa Oy on valtio-omisteinen yhtiö. Saadun selvityksen mukaan se ei kuitenkaan kuulu hankintayksikön omaan organisaatioon puolustus- ja turvallisuushankintalain 59 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että se ei ole antanut Oricopa Oy:lle tai sen kanssa samaan konserniin kuuluvalle Millog Oy:lle taloudellista tukea. Hankintayksikön mukaan Millog Oy saa hankintayksiköltä tuloa käytännössä sopimukseen perustuvasta vastikkeellisesta kunnossapitopalveluiden myynnistä ja että siltä osin kuin hankintayksikkö on aiemmin tehnyt kehitysyhteistyötä Millog Oy:n kanssa, kyse on ollut aikaisempaan kilpailutukseen perustuneesta tilauksesta, jolla ei ole ollut mitään tekemistä nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteen kanssa.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole selvitetty, että Oricopa Oy olisi saanut tai saamassa hankintayksiköltä tarjoushintaan vaikuttavaa tukea, joka koskisi nimenomaan nyt kysymyksessä olevaa hankintaa. Se seikka, että hankintayksiköllä ja voittaneen tarjoajan kanssa samaan konserniin kuuluvalla yhtiöllä on ollut aiempia yhteisiä kehityshankkeita ja että Millog Oy saa hankintayksiköltä huoltosopimukseen perustuvaa tuloa, ei välittömästi tarkoita puheena olevan hankinnan kannalta sellaista tukea, joka tulisi ottaa tarjousten vertailussa huomioon.

Tarjouspyyntö ja päätös sarjahankinnasta

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole selkeästi ilmoitettu millä perusteilla hankintaan sisältyvä päätös sarjahankinnasta tullaan tekemään.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 33 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön kohdassa "Päätöksentekoperuste" on ilmoitettu, että vertailuhintoina käytetään sarjahankinnan osalta "täysimääräisen sarjan (106 kpl) ja huoltokyvyn indeksisidonnaista perushintaa ilman ennakkomaksua" ja että tarjouksen alinta kokonaishintaa määriteltäessä otetaan huomioon ainoastaan "shall" (vaatimusmatriisissa "täytyy") vaatimukset, joiden kaikkien on täytyttävä. Tarjouspyynnön mainitussa kohdassa on myös ilmoitettu, että "should" (vaatimusmatriisissa "pitäisi") -vaatimukset on hinnoiteltava erikseen.

Tarjouspyynnössä on vielä ilmoitettu sarjahankinnan päätöksentekoperusteen osalta, että prototyyppien testauksen sekä toimittajien niille spesifioimien teknisten ominaisuuksien varmentamisen jälkeen voidaan optio lunastaa yhdeltä toimittajalta käyttäen päätöksentekoperusteena sarjahankinnan ja huoltokyvyn alinta kokonaishintaa. Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu tältä osin, että "Tässä yhteydessä sekä teknisiä (mm. "Should"-vaatimusten lisäämisen osalta) että kaupallisia (sarjahankinnan kaupalliset sopimusehdot) vaatimuksia voidaan soveltuvilta osin tarkentaa".

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnöstä on edellä kuvatulla tavalla ilmennyt selvästi, millä perusteella päätös sarjahankinnan tilaamisesta tullaan tekemään. Tarjouspyynnöstä on myös käynyt ilmi, miten sarjahankinta ja huoltokyky on tullut hinnoitella ja että hinnoittelussa vertailuhinnan osalta ainoastaan niin sanotuilla "shall"-vaatimuksilla on merkitystä. Asian arvioinnin kannalta merkitystä on tarjouspyynnön sanamuodolla, jonka perusteella myös tarjoukset on asiassa jätetty. Tarjouspyynnössä olevaa mainintaa tarjouspyynnön teknisten ja kaupallisten ehtojen tarkentamisesta sarjahankinnasta päätettäessä, voidaan pitää valittu menettely ja hankinnan kohde huomioiden perusteltuna. Pelkästään sanottu yleinen viittaus ei ole tehnyt tässä arvioitavasta menettelystä virheellistä.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Edellä mainitun säännöksen esitöiden mukaan (HE 76/2011 vp s. 126 ja 127) mukaan siviilihankintoja koskevassa oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen sekä yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden edellyttävän tarjousten olevan tarjouspyynnön mukaisia. Hankintayksikön tulee siten hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Siten esimerkiksi sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Esitöiden mukaan tarjouksen hylkäämistä tulisi arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta. Hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Oricopa Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että Oricopa Oy ei ole ilmoittanut vaadituin tavoin tarjouksensa indeksisidonnaista perushintaa. Lisäksi valittaja on väittänyt, että Oricopa Oy:n option hintaa ei ole sidottu mihinkään ja että sen tarjouksessa ei ole ilmoitettu kehityskustannusten määrää tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla.

Hankintayksikön mukaan hankintapäätöksessä on virheellisesti mainittu, että Oricopa Oy:n tarjoukseen olisi sisältynyt ampujan ja ajajan lämpökamerajärjestelmiin liittyviä tuotekehityskustannuksia. Hankintayksikön mukaan Oricopa Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen.

Tarjouspyynnön kohdassa "Option hinta" on ilmoitettu seuraavaa:

"Optio pyydetään antamaan sekä kiinteänä että indeksisidonnaisena. Indeksisidonnaisessa vaihtoehdossa hinnannousu ei saa olla yli 3,5 % vuodessa. Indeksikaavassa on oltava vähintään 10 % kiinteä osuus."

Tarjouspyynnön kohdassa 2 "Haluttu tarjouksen rakenne" on muun ohella ilmoitettu, että mahdolliset kehityskustannukset on eriteltävä ja että jos asiakas maksaa kehityskustannuksia, toimittajan on tehtävä asiakkaalle esitys maksettavista rojalteista.

Markkinaoikeus toteaa, että Oricopa Oy:n tarjouksessa on esitetty indeksimuutoskaava, jota on nimenomaan ilmoitettu sovellettavan perushintoihin. Lisäksi indeksimuutoskaavassa on ilmoitettu ne indeksit, joihin tarjoajan hinnat on sidottu.

Markkinaoikeus toteaa sille toimitettujen tarjousten perusteella, että Oricopa Oy:n tarjouksessa on ilmoitettu, että sen tarjous ei sisällä tuotekehitystä, vaan ainoastaan alajärjestelmien integrointia tuotteeseen. Siten Oricopa Oy:n tarjousta ei ole virheellisesti hinnoiteltu.

Hankintayksikkö ei ole siten toiminut virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Oricopa Oy:n tarjousta valittajan esittämillä perusteilla tarjouskilpailusta.

Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Kuultava on esittänyt, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska sen tarjouksessa olevaa kymmenen prosentin kiinteää osuutta korjataan vuosittain kertoimella 1,01 potenssiin kyseisen maksuerän laskutusvuosi vähennettynä vuodella 2012.

Jo edellä todetulla tavalla tarjouspyynnön kohdassa "Option hinta" on pyydetty tarjoajaa antamaan option hinta sekä kiinteänä että indeksisidonnaisena. Indeksisidonnaisessa vaihtoehdossa hinnannousu ei saa olla yli 3,5 prosenttia vuodessa. Indeksikaavassa on oltava vähintään 10 prosentin kiinteä osuus.

Valittajan tarjouksessa on ilmoitettu indeksikaavan osalta muun ohella seuraavaa:

"Kunkin maksuerän lopullinen hinta saadaan kyseisen maksuerän perushinnasta käyttäen seuraavaa kaavaa:

maksuerän lopullinen hinta = maksuerän perushinta * 1,01(Vt-Vo)+ Indeksien muuttumiseen perustuva maksuerän muutos,
jossa
Vt = kyseisen maksuerän laskutusvuosi ja
Vo= 2012.

Indeksien muuttumiseen perustuva maksuerän muutos määräytyy seuraavan indeksikaavan perusteella:
It = (maksuerän perushinta * 1,01 (Vt-Vo) * (0.1 + 0.405 * Pt/Po + 0.495 * Tt/To - 1)"

Valittajan kaavassa on ollut ylimääräinen kerroin 1,01(Vt-Vo), joka johtaa siihen, että valittajan kaavassa ei ole ollut 10 prosentin kiinteää osuutta, vaikka varsinaiseen indeksikorotusta koskevaan kertoimeen onkin lisätty 0,1 eli kymmenen prosentin kiinteä kerroin. Valittajan tarjouksessaan käyttämä kerroin johtaa siihen, että laskennallisesti sen tarjouksesta tulee kalliimpi kuin mikäli siinä ei olisi kyseistä lisäkerrointa. Valittaja ei siten saa tarjousten vertailussa etua siitä, että se on käyttänyt kyseistä lisäkerrointa. Kertoimen käyttäminen ei ole omiaan vaikuttamaan tarjousten vertailussa tarjoajan hyväksi.

Mainittua menettelyä ei voida pitää tarjouskilpailussa mukana olevan kuultavan kannalta syrjivänä tai epätasapuolisena. Edellä olevilla perusteilla hankintayksikkö ei ole toiminut virheellisesti, kun se ei ole sulkenut valittajaa tarjouskilpailusta kuultavan esittämillä perusteilla.

Hintojen korjaaminen tarjousten vertailuvaiheessa

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikkö on virheellisesti arvioinut Oricopa Oy:n hinnan samansuuruiseksi valittajan hinnan kanssa.

Kuten jo edellä on todettu, molemmat tarjoajat on valittu prototyyppivaiheen toimittajaksi tarjouspyynnössä etukäteen ilmoitetun mukaisesti. Hankinnan tämän vaiheen kannalta ei siten ole merkitystä sillä, kumpi tarjoajista on vertailun mainitussa vaiheessa ollut halvempi.

Siltä osin kuin kysymys on optiona esitetystä sarjahankinnasta ja etusijasta tätä hankittaessa, vertailuhintoina on tarjouspyynnössä ilmoitettu käytettävän indeksisidonnaista perushintaa. Näin ollen tämän hinnan osalta oleellista on, että tarjoajat ovat ilmoittaneet perushinnat ja sovellettavat indeksit. Hankinnan tämän vaiheen päätöksenteon kannalta ei siten voida pitää merkityksellisenä hankintayksikön arvioita hinnoista eri indeksitasoissa prototyyppivaiheen tarjouksia arvioitaessa. Hankintayksikön menettely ei siten ole ollut valittajaa syrjivää.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain¬käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Conlog Oy:n korvaamaan Puolustusvoimien oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 27.6.2014 taltionumero 2078.